EL TIPO DE LESIONES. SUPUESTOS AGRAVADOS.

La semana pasada hablábamos en este mismo blog del tipo básico de lesiones y comentábamos nuestra intención de hablar en próximos posts de los tipos agravados de dicho delito de lesiones. Pues bien pasamos a cumplir nuestro compromiso y ha hablar de estos supuestos agravados, bien por el riesgo que ha supuesto la agresión para el agredido o al resultado producido, centrándonos en el contenido de los arts. 148 a 150 y viendo el tratamiento que ha dado la jurisprudencia a dichos artículos.

AUMENTO DE LA PENALIDAD POR EL RIESGO CREADO.

Dice el art. 148 del Código Penal:

Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:
1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

2.º Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía.

3.º Si la víctima fuere menor de doce años o persona con discapacidad necesitada de especial protección.

4.º Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

5.º Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

 Bien pasemos a analizar el contenido de dicho artículo. Como vemos en el mismo en dicho artículo se reconocen una serie de circunstancias muy diferentes pero que en principio podríamos reconducir a un aumento del riesgo que la agresión supone para el agredido, así el uso de armas o instrumentos peligrosos va a aumentar la potencia del atacante y por tanto el riesgo de que los resultados de la agresión sean más graves aumentan. De igual forma el ensañamiento y alevosía como formas de ejecución del delito pueden conducir a resultados más graves. En el primer caso por aumentar innecesariamente el dolor de la víctima y en el segundo por emplear formas de agresión que reducen las posibilidades de defensa de la víctima, que podrían reducir los daños, aumentando por tanto el riesgo de la agresión. En cuanto a víctima menor de 12 años e incapaz la superioridad del agresor sobre su víctima sería la que supondría ese mayor riesgo para la última. Los dos últimos casos tratan los supuestos dela denominada violencia machista y en el ámbito doméstico y el mayor riesgo estaría en las mayores facilidades que el agresor encuentra para la ejecución del delito bien en el ámbito reservado o protegido a injerencias exteriores que supone el domicilio de ambos, víctima y agresor, o cuando no existe convivencia, en los conocimientos que el agresor tiene de la vida de la víctima.

Nos pararemos a continuación a analizar los dos supuestos más controvertidos, la utilización de medios peligrosos y el ensañamiento y la alevosía.

MEDIOS PELIGROSOS.

Se ha de tratar de medios que incrementan el riesgo lesivo de la agresión, bien por haber producido lesiones más graves, o incluso la muerte de la víctima. La sentencia de 24/06/2014 del TS dice al respecto:

"Además, esta Sala tiene reiteradamente declarado que, de acuerdo con el texto legal, la agravación depende del peligro de la producción de un resultado mayor debido al uso de un instrumento idóneo para producirlo. Es aplicable por tanto cuando además de la lesión causada se ha creado un peligro complementario para el bien jurídico protegido, o incluso, para la misma vida del lesionado, debido precisamente al uso de "armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas" que incrementan el riesgo lesivo"

No basta con que los medios sean objetivamente peligrosos, sino que han de ser utilizados de forma que se ocasione dicho peligro complementario para la integridad de la víctima y así la sentencia de 14 de abril de 2011 del TS, dice:

" La agravación recogida en el art. 148.1, es aplicable cuando además de la lesión causada se ha creado un peligro complementario para el bien jurídico protegido, o incluso, para la misma vida del lesionado, por las "armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas utilizados, obedece, por tanto, al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir ( STS. 1203/2005 de 19.10). Es decir, hace referencia, como tiene declarado esta Sala, en STS. 155/2005 de 15.2, el peligro de la producción de un resultado mayor a consecuencia de la utilización de un instrumento que se considera idóneo para haberlo producido. En cuanto a la peligrosidad del elemento utilizado para realizar la agresión viene determinada por una doble valoración: una situación de carácter objetivo que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor, y un componente subjetivo que se constituye a partir de la intensidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima. ( SSTS. 13.10.2003, 27.3.2003, 12.11.2001)."

Se ha considerado la existencia de estos medios peligrosos cuando se usa un arma blanca o de fuego, sosa caústica, aceite hirviendo, bate de beisbol, barra de hierro, martillo, etc.

La utilización de medios peligrosos no podría dar lugar a la apreciación  a su vez de la agravante de abuso de superioridad del art. 22 del C.P. pues lo contrario implicaría la ruptura del principio" no bis in idem" que impide que una misma circunstancia se tenga en cuenta en más de una ocasión para agravar la pena.

ENSAÑAMIENTO O ALEVOSÍA.

La definición de cuando se dan dichas circunstancias las encontramos en el art. 22 del C.P. donde se encuentran las agravantes genéricas (aquellas que se aplican a cualquier delito). En dicho artículo se define la alevosía como:

"1.ª Ejecutar el hecho con alevosía.

Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido."

Por su parte el ensañamiento se define:

"5.ª Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito."

Así por ejemplo existiría alevosía en un caso en que el agresor ataca a su víctima por la espalda o dormido. Utilizando esta forma de ejecución del delito el agresor evita la reacción defensiva de la víctima.

La STS de 24/11 de 1995 se dice:

"La segunda es que la alevosía requiere, como es sabido, de dos elementos esencialmente integradores de la misma, por una parte el objetivo que consiste en el medio, modo o formas utilizado, por otra el subjetivo porque esos medios, modos o forma, han de ser conocidos y queridos que por eso son buscados y aprovechados por el agresor . Mas ha de entenderse (ver las Sentencias de 22 de marzo de 1995, 8 de marzo de 1994 y 29 de marzo de 1993) tan importante este último aspecto de la alevosía, que aunque inicialmente no se hubiere buscado o encontrado el medio o modo idoneo, lo fundamental es que el agente se aproveche de manera consciente de la situación de indefensión de la víctima, que se aproveche de la facilidad y comodidad que tal situación supone."

Definiendo más adelante las distintas clases de alevosía existente:

"La dificultad aflora quizás cuando de establecer las distintas clases de alevosía se trata (ver la Sentencia de 3 de febrero de 1995, 18 de septiembre y 12 de marzo de 1992). En el caso aquí enjuiciado el acusado, con las características innatas de la agravante calificada doctrinalmente como "arbitro de maldad", aseguró intencionadamente un resultado sin riesgo para su persona, dada la total indefensión de la víctima, según el relato fáctico que por mandato del artículo 884.3 procedimental ha de ser respetado ahora. No concurren las peculiaridades de una alevosía proditoria que se prodiga a través de la trampa, la emboscada o la traición que aguarda y acecha. Pero no cabe duda alguna que cualquiera de las dos otras formas de la alevosía amparan la conducta criminal. Bien la actuación súbita, inopinada e imprevista que, de manera fulgurante y repentina, sorprende por el corto espacio temporal habido entre la acción y su ejecución. Bien la situación de cobardía que se genera cuando el aprovechamiento deviene de una situación de desvalimiento como acontece en el ataque a un niño o a un inconsciente (por causas naturales o patológicas)."  

En cuanto al ensañamiento estaría presente cuando el autor busca además de ocasionar una lesión a su víctima provocarle un dolor o sufrimiento añadido y se ha estimado su existencia por ejemplo en el caso de palizas prolongadas.

En los casos en que se estime estas agravantes no podrá aplicarse además las agravantes del artículo 22 pues ello supondría agravar por partida doble unas mismas circunstancias en contra del principio penal del "no is in idem".

POR LA MAGNITUD DEL RESULTADO PRODUCIDO.

Dice el art. 149 del C.P.

"1. El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años.

2. El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección."

y el art. 150 del C.P.

"El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años."

Dos notas son comunes a las lesiones a los que se refieren los artículos anteriores: la gravedad de las lesiones producidas y la irreversibilidad o permanencia de las mismas.

PERDIDA O INUTILIDAD DE UN ÓRGANO, MIEMBRO O SENTIDO.

En cuanto a la gravedad de las lesiones, dos son los supuestos que contempla la norma la perdida de un órgano, miembro equivalente a su separación del cuerpo, o la inutilidad, el órgano, miembro permanece en el cuerpo pero ha perdido, o reducido hasta niveles residuales, su utilidad o funcionalidad.

Por ejemplo dice la STS de 5 de marzo de 1993:

"Por otra parte, la pérdida de un ojo está equiparada por la doctrina jurisprudencial a la pérdida funcional y parcial de visión - sentencias de 23 de diciembre de 1878, 2 de abril de 1884, 15 de diciembre de 1909, 18 de diciembre de 1914, 17 de abril de 1923, 11 de enero de 1926, 21 de junio de 1929, 6 de octubre de 1958, 1 de junio de 1959, 8 de junio de 1960, 8 de octubre de 1971, 20 de enero de 1975, 18 de diciembre de 1976, 18 de mayo de 1983 y 3 de junio de 1985-.
No se requiere para la aplicación de los números 2º ó 3º del art. 420, la pérdida de miembro principal o no, bastando su inutilidad total o parcial - sentencias, por todas, de 29 de mayo de 1917, 14 de diciembre de 1922, 22 de mayo de 1928, 22 de mayo de 1957, 25 de febrero de 1986, 19 de enero de 1989, 13 de febrero y 10 de septiembre de 1991-.
Finalmente, aunque los hechos debieron incardinarse en el nº 2º del art. 420 del Código Penal, que comprende la pérdida de un ojo o su impedimento, habida cuenta que no se precisa la total falta de visión, y de las secuelas producidas, tal calificación no es revisable ahora, en perjuicio del reo, si debe reputarse pérdida de un miembro no principal por su inutilización parcial, pues la notable disminución de la agudeza visual que describe el factum , así como la concurrencia de leucoma, precisión de lentilla protectora, circunstancias que inciden en la falta de acomodación a los cambios de luz, así deben calificarse por su importancia y gravedad."

 No cualquier reducción funcional es lo suficientemente importante como para asimilarse a la inutilidad del órgano y ello es objeto de tratamiento en la STS de 8 de marzo de 2002 en la que en un caso de perdida parcial de la visión de un ojo afirmaba:

"La inutilidad parcial, que ocurre en el caso que se examina, ha sido asimilada por la jurisprudencia de esta Sala, en los supuestos en que aquella es muy elevada, y así, las sentencias de 18 mayo de 1983 y 20 de julio de 1989, hablan de pérdida de capacidad visual, ocho en escala de diez; la de 9 de noviembre de 1990, de 0,6 %.
Es decir, que para poder asimilar la pérdida de capacidad visual a la pérdida o inutilización de la visión de un ojo, es preciso que ésta signifique, al menos más de la mitad de dicha capacidad, y como la disminución irreversible, según el factum, lo fué de un 40%, tal limitación, sin duda valorable a efectos de la indemnización a satisfacer, no puede asimilarse al tipo penal del artículo 149 por el que se le condena, sino al genérico del artículo 147 del propio Código."

 En cuanto a que es lo que se considere miembro principal o no, para determinar si estamos ante un caso del art. 149 del C.P. o un caso del artículo 150 del mismo, debemos atender a que desempeñe o no una actividad relevante para la salud o desenvolvimiento del individuo, atendiendo a las funciones orgánicas que resultan de mayor relevancia para el hombre.

A nivel casuístico, se han considerado órganos importantes por la jurisprudencia: los brazos, las piernas, las manos o varios dedos, los ojos aún individualmente considerados, el útero, los ovarios, los testículos, los riñones.

DEFORMIDAD.

Mención aparte merece la deformidad que es considerada por la jurisprudencia como una irregularidad física, visible y permanente de carácter estético. Para determinar lo que constituye o no deformación habremos de estar a las pautas de normalidad según la realidad social del momento, recordemos que los cánones estéticos varían con el tiempo y que rasgos que hoy en día se consideran monstruosos, por ejemplo deformaciones craneales, en el pasado, no sólo no eran consideradas tales, sino que incluso eran signos de estatus, recordemos las deformaciones craneales de los incas.

El mayor problema que presenta la deformidad en el ámbito del delito de lesiones es determinar cuando la misma se puede considerar grave o no. Se entiende que es grave toda deformidad que afecte de un modo especialmente grave la imagen del lesionado. Por ejemplo las que afectan a la cara o a la expresión desfigurándola gravemente, entrarían dentro de dicho concepto.

En cuanto a la nota de permanencia de la deformidad, decir que el hecho de que la deformidad sea susceptible de reparación accesible, se ha considerado por la jurisprudencia que excluiría la aplicación de los tipos agravados de los que hablamos cuando exista: una reparación accesible en general, sin riesgos ni especiales dificultades para el lesionado. En dichos casos sería de aplicación el artículo 147.1 del Código Penal. Por ejemplo la STS de fecha 9 de Octubre de 2013, dice:

"Esta Sala tiene declarado, en supuestos de lesiones con pérdida de piezas dentarías, tras el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 19 de abril de 2002, que la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal . Asimismo se acordó que ese criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. Así, en la Sentencia 390/2006, de 3 de abril , se declara que son tres los aspectos a los que es preciso atender: de un lado la relevancia de la afectación, pues debe examinarse en cada caso la importancia de la secuela y su trascendencia estética, así como su repercusión funcional, en su caso; de otro lado, las circunstancias de la víctima, entre ellas su aspecto anterior relacionado con el estado de las partes afectadas y la trascendencia que la modificación pueda suponer; y en tercer lugar, a las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin que en el caso concreto suponga un riesgo especial para el lesionado. Por lo tanto, debe ser valorada a estos efectos la trascendencia de la modificación operada por la lesión en el aspecto estético del lesionado"