RETROACTIVIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO

El próximo 26 de abril, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resolverá sobre la irretroactividad de las cláusulas limitativas de intereses, popularmente conocidas cláusulas suelo.

El TJUE debe pronunciarse sobre si la decisión del Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 se ajusta a Derecho, y si es contraria a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

La Comisión Europea ya se ha pronunciado al respecto a través de un informe, de 13 de julio de 2015, (foto) en el que la Comisión se muestra contraria a la sentencia de nuestro Alto Tribunal y propone al TJUE que advierta a los tribunales españoles que carecen de competencia para limitar las indemnizaciones a un consumidor en caso de que se anule una cláusula que se entiende abusiva. En resumen, lo que propone el informe de la Comisión Europea es que el TJUE enmiende la Sentencia del Tribunal Supremo y, por tanto que, cuando un Juzgado declare nula la cláusula inserta en un préstamo hipotecario, las cantidades a devolver sean las que correspondan desde el momento en que se constituyó la hipoteca.

A la vista de dicho informe, se espera que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea emita un fallo favorable, dando la razón a los afectados por las conocidas como cláusulas suelos, lo que supondrá que las entidades se verán obligadas a la devolución de los intereses indebidamente percibidos desde la firma del contrato de préstamo hipotecario.

ANTECEDENTES

En sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo declaró nulas por falta de transparencia las cláusulas suelo de varias Entidades bancarias y Cajas debido a su falta de transparencia, declarando que los usuarios solo podían recuperar el dinero abonado como intereses a partir de la fecha de la citada sentencia, es decir, a partir de 9 de mayo de 2013.

Como ya expusimos en nuestra anterior artículo, la sentencia dictada por nuestro Alto Tribunal manifiesta que la cláusula suelo no resulta abusiva por introducir un desequilibrio en favor de los contratantes, y que puede ser legal siempre que se cumplan los requisitos de transparencia que establecen tanto la Ley General de Contratación como la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuario.

En su sentencia de 9 de mayo, declara el Tribunal Supremo que la cláusula es nula porque los consumidores deben ser suficientemente informados de las consecuencias de incluir esta cláusula en el contrato de hipoteca, que los consumidores deben conocer que cuando el tipo de interés baja a determinados niveles no se beneficiarán de las bajadas del índice de referencia (Euribor),  ya que cuando ese índice se encuentre por debajo del nivel establecido en la cláusula, el préstamo hipotecario se convierte en un préstamo de interés fijo variable solo al alza.

Sin embargo, a pesar de declarar la nulidad de la cláusula, el Tribunal Supremo declara la irretroactividad de la Sentencia impidiendo que los afectados puedan recuperar la totalidad de las cantidades pagadas de más, ya que la sentencia no afecta ni a la continuación del contrato ni a los pagos ya realizados, siendo el único efecto que no se podrá aplicar la cláusula suelo a futuro.

La citada sentencia, lejos de resolver la situación, ha provocado un debate jurídico pues hay Juzgados y Audiencias que siguen el criterio del Tribunal Supremo de no retroactividad, con la imposibilidad de que el consumidor recupere las cantidades abonadas de más, mientras que otro sector de la doctrina alberga dudas sobre la correcta interpretación del derecho de la Unión Europea y se oponen al criterio de nuestro Alto Tribunal reconociendo la retroactividad de la sentencia y, por tanto, la devolución de esas cantidades.

CUESTIÓN DE PREJUDICIALIDAD

Como consecuencia del panorama anterior -discrepancia entre la doctrina- algunos Juzgados y Audiencias, plantearon una cuestión de prejudicialidad al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quien debe resolver sobre la retroactividad de la devolución de las cantidades cobradas por las entidades como consecuencia de declarar abusiva la cláusula suelo de un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor.

Juzgados y audiencia que plantearon cuestión de prejudicialidad

En la cuestión planteada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, explica la Sala que “la consecuencia de afirmar dicho efecto retroactivo pleno es la obligación de la entidad bancaria prestamista de devolver todas las cantidades que indebidamente percibió por la aplicación de la cláusula declarada nula desde la celebración del  contrato de préstamo”

Por tanto, la cuestión en litigio y que ha de resolver ahora el TJUE no es la nulidad de la cláusula suelo sino sus efectos, habida cuenta de que la sentencia del TS contraviene lo establecido en el art. 1303 de nuestro Código Civil que es claro cuando afirma:

“Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.”

Siendo contraria la sentencia de 9 de mayo al art. 1303 del Código civil y no habiendo lagunas legales al respecto, debe prevalecer la aplicación de la ley reconociendo los efectos de retroactividad a la firma del contrato, como ejemplo del argumento expuesto hacemos mención a la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, de 23 de mayo de 2013:

(…) “Por último, como consecuencia de la nulidad declarada deben restituirse las prestaciones derivadas de la nulidad de la cláusula (artículo 1.303 Cciv), consecuencia lógica de la declaración de nulidad, (…)”

Entendemos asimismo que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 podría ser contraria al art. 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, siendo igualmente contraria al principio de primacía del Derecho Comunitario, al recurrir a una integración prohibida del contrato, así lo establece la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de junio de  2013:

“65 Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.(…)

68 Así pues, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores —los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales—, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con su vigésimo cuarto considerando, dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores».

En consecuencia, como declara la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga,  “la cláusula nula por abusiva no puede ser ni modificada ni reparada, y se elimina del contrato, conservando el resto” (…) “Por todo ello, el préstamo hipotecario mantiene su vigencia, con eliminación de la cláusula, pasando a fijarse los intereses a partir de la fórmula variable contenida.”

SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 11 DE MADRID

Ayer hemos conocido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, que supone un varapalo judicial para las entidades financieras a las que condena a eliminar las cláusulas suelo que no sean transparentes, así como a devolver las cantidades indebidamente abonadas desde fecha de 9 de mayo de 2013.

(http://estaticos.expansion.com/opinion/documentosWeb/2016/04/07/autoclausulassuelo.pdf)

Así las cosas, aconsejamos a los consumidores afectados que no acepten las propuestas que están ofreciendo algunas entidades bancarias sin haber consultado antes con su abogado.El próximo 26 de abril, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resolverá sobre la irretroactividad de las cláusulas limitativas de intereses, popularmente conocidas cláusulas suelo (http://derecholexpreve-laboral-civil-penal.blogspot.com.es/search?q=cl%C3%A1usulas+suelo).

El TJUE debe pronunciarse sobre si la decisión del Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 se ajusta a Derecho, y si es contraria a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

La Comisión Europea ya se ha pronunciado al respecto a través de un informe, de 13 de julio de 2015, (foto) en el que la Comisión se muestra contraria a la sentencia de nuestro Alto Tribunal y propone al TJUE que advierta a los tribunales españoles que carecen de competencia para limitar las indemnizaciones a un consumidor en caso de que se anule una cláusula que se entiende abusiva. En resumen, lo que propone el informe de la Comisión Europea es que el TJUE enmiende la Sentencia del Tribunal Supremo y, por tanto que, cuando un Juzgado declare nula la cláusula inserta en un préstamo hipotecario, las cantidades a devolver sean las que correspondan desde el momento en que se constituyó la hipoteca.

A la vista de dicho informe, se espera que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea emita un fallo favorable, dando la razón a los afectados por las conocidas como cláusulas suelos, lo que supondrá que las entidades se verán obligadas a la devolución de los intereses indebidamente percibidos desde la firma del contrato de préstamo hipotecario.

ANTECEDENTES

En sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo declaró nulas por falta de transparencia las cláusulas suelo de varias Entidades bancarias y Cajas debido a su falta de transparencia, declarando que los usuarios solo podían recuperar el dinero abonado como intereses a partir de la fecha de la citada sentencia, es decir, a partir de 9 de mayo de 2013.

Como ya expusimos en nuestra anterior artículo, la sentencia dictada por nuestro Alto Tribunal manifiesta que la cláusula suelo no resulta abusiva por introducir un desequilibrio en favor de los contratantes, y que puede ser legal siempre que se cumplan los requisitos de transparencia que establecen tanto la Ley General de Contratación como la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuario.

En su sentencia de 9 de mayo, declara el Tribunal Supremo que la cláusula es nula porque los consumidores deben ser suficientemente informados de las consecuencias de incluir esta cláusula en el contrato de hipoteca, que los consumidores deben conocer que cuando el tipo de interés baja a determinados niveles no se beneficiarán de las bajadas del índice de referencia (Euribor),  ya que cuando ese índice se encuentre por debajo del nivel establecido en la cláusula, el préstamo hipotecario se convierte en un préstamo de interés fijo variable solo al alza.

Sin embargo, a pesar de declarar la nulidad de la cláusula, el Tribunal Supremo declara la irretroactividad de la Sentencia impidiendo que los afectados puedan recuperar la totalidad de las cantidades pagadas de más, ya que la sentencia no afecta ni a la continuación del contrato ni a los pagos ya realizados, siendo el único efecto que no se podrá aplicar la cláusula suelo a futuro.

La citada sentencia, lejos de resolver la situación, ha provocado un debate jurídico pues hay Juzgados y Audiencias que siguen el criterio del Tribunal Supremo de no retroactividad, con la imposibilidad de que el consumidor recupere las cantidades abonadas de más, mientras que otro sector de la doctrina alberga dudas sobre la correcta interpretación del derecho de la Unión Europea y se oponen al criterio de nuestro Alto Tribunal reconociendo la retroactividad de la sentencia y, por tanto, la devolución de esas cantidades.

CUESTION DE PREJUDICIALIDAD

Como consecuencia del panorama anterior -discrepancia entre la doctrina- algunos Juzgados y Audiencias, plantearon una cuestión de prejudicialidad al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quien debe resolver sobre la retroactividad de la devolución de las cantidades cobradas por las entidades como consecuencia de declarar abusiva la cláusula suelo de un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor.

Juzgados y audiencia que plantearon cuestión de prejudicialidad

En la cuestión planteada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, explica la Sala que “la consecuencia de afirmar dicho efecto retroactivo pleno es la obligación de la entidad bancaria prestamista de devolver todas las cantidades que indebidamente percibió por la aplicación de la cláusula declarada nula desde la celebración del  contrato de préstamo”

Por tanto, la cuestión en litigio y que ha de resolver ahora el TJUE no es la nulidad de la cláusula suelo sino sus efectos, habida cuenta de que la sentencia del TS contraviene lo establecido en el art. 1303 de nuestro Código Civil que es claro cuando afirma:

“Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.”

Siendo contraria la sentencia de 9 de mayo al art. 1303 del Código civil y no habiendo lagunas legales al respecto, debe prevalecer la aplicación de la ley reconociendo los efectos de retroactividad a la firma del contrato, como ejemplo del argumento expuesto hacemos mención a la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, de 23 de mayo de 2013:

(…) “Por último, como consecuencia de la nulidad declarada deben restituirse las prestaciones derivadas de la nulidad de la cláusula (artículo 1.303 Cciv), consecuencia lógica de la declaración de nulidad, (…)”

Entendemos asimismo que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 podría ser contraria al art. 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, siendo igualmente contraria al principio de primacía del Derecho Comunitario, al recurrir a una integración prohibida del contrato, así lo establece la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de junio de  2013:

“65 Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.(…)

68 Así pues, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores —los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales—, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con su vigésimo cuarto considerando, dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores».

En consecuencia, como declara la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga,  “la cláusula nula por abusiva no puede ser ni modificada ni reparada, y se elimina del contrato, conservando el resto” (…) “Por todo ello, el préstamo hipotecario mantiene su vigencia, con eliminación de la cláusula, pasando a fijarse los intereses a partir de la fórmula variable contenida.”

SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 11 DE MADRID

Ayer hemos conocido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, que supone un varapalo judicial para las entidades financieras a las que condena a eliminar las cláusulas suelo que no sean transparentes, así como a devolver las cantidades indebidamente abonadas desde fecha de 9 de mayo de 2013.

(http://estaticos.expansion.com/opinion/documentosWeb/2016/04/07/autoclausulassuelo.pdf)

Así las cosas, aconsejamos a los consumidores afectados que no acepten las propuestas que están ofreciendo algunas entidades bancarias sin haber consultado antes con su abogado.

LA RETROACTIVIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO

El próximo 26 de abril, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resolverá sobre la irretroactividad de las cláusulas limitativas de intereses, popularmente conocidas cláusulas suelo 

El TJUE debe pronunciarse sobre si la decisión del Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 se ajusta a Derecho, y si es contraria a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

conclusiones del informe de la
Comisión Europea

La Comisión Europea ya se ha pronunciado al respecto a través de un informe, de 13 de julio de 2015, en el que la Comisión se muestra contraria a la sentencia de nuestro Alto Tribunal y propone al TJUE que advierta a los tribunales españoles que carecen de competencia para limitar las indemnizaciones a un consumidor en caso de que se anule una cláusula que se entiende abusiva. En resumen, lo que propone el informe de la Comisión Europea es que el TJUE enmiende la Sentencia del Tribunal Supremo y, por tanto que, cuando un Juzgado declare nula la cláusula inserta en un préstamo hipotecario, las cantidades a devolver sean las que correspondan desde el momento en que se constituyó la hipoteca.

A pesar de dicho informe el Abogado General de la Unión Europea ha estimado en su informe de 13 de julio que la Sentencia de 9 de mayo de 2013 es conforme a la Directiva 93/13/CEE.

Así pues y a la vista de dichos precedentes tendremos que esperar a la sentencia definitiva del TJUE para saber si el Tribunal Supremo podía fallar, tal y como hizo, la irretroactividad de la nulidad de las conocidas como cláusulas suelo, o si dicho fallo es contrario a la Directiva 93/13/CEE y por tanto los bancos están obligados a devolver todas las cantidades percibidas por la aplicación indebida de dichas cláusulas.

ANTECEDENTES

En Sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo declaró nulas por falta de transparencia las cláusulas suelo de varias Entidades bancarias y Cajas, declarando que los usuarios solo podían recuperar el dinero abonado como intereses a partir de la fecha de la citada sentencia, es decir, a partir de 9 de mayo de 2013.

Como ya expusimos en nuestra anterior artículo sobre cláusulas suelo, la sentencia dictada por nuestro Alto Tribunal manifiesta que la cláusula no resulta abusiva por introducir un desequilibrio en favor de los contratantes, y que puede ser legal siempre que se cumplan los requisitos de transparencia que establecen tanto la Ley General de Contratación como la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuario.

En su sentencia de 9 de mayo, declara el Tribunal Supremo que la cláusula es nula porque los consumidores deben ser suficientemente informados de las consecuencias de incluir esta cláusula en el contrato de hipoteca, que los consumidores deben conocer que cuando el tipo de interés baja a determinados niveles no se beneficiarán de las bajadas del índice de referencia (Euribor),  ya que cuando ese índice se encuentre por debajo del nivel establecido en la cláusula, el préstamo hipotecario se convierte en un préstamo de interés fijo variable solo al alza.

Sin embargo, a pesar de declarar la nulidad de la cláusula, el Tribunal Supremo declara la irretroactividad de la Sentencia impidiendo que los afectados puedan recuperar la totalidad de las cantidades pagadas de más, ya que la sentencia no afecta ni a la continuación del contrato ni a los pagos ya realizados, siendo el único efecto que no se podrá aplicar la cláusula suelo a futuro.

La citada sentencia, lejos de resolver la situación ha provocado un debate jurídico, pues hay Juzgados y Audiencias que siguen el criterio del Tribunal Supremo de no retroactividad, con la imposibilidad de que el consumidor recupere las cantidades abonadas de más, mientras que otro sector de la doctrina alberga dudas sobre la correcta interpretación del derecho de la Unión Europea y se oponen al criterio de nuestro Alto Tribunal reconociendo la retroactividad de la sentencia y, por tanto, la devolución de esas cantidades.

CUESTION DE PREJUDICIALIDAD

Como consecuencia del panorama anterior -discrepancia entre la doctrina- algunos Juzgados y Audiencias, plantearon una cuestión de prejudicialidad al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quien debe resolver sobre la retroactividad de la devolución de las cantidades cobradas por las entidades como consecuencia de declarar abusiva la cláusula suelo de un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor.

Entre los Juzgados y audiencia que plantearon cuestión de prejudicialidad podemos señalar el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Granada, asunto C-154/15, cuya tramitación se encuentra más avanzada y se espera resolución para el próximo 26 de abril; cuestión planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, en Auto de 4 de enero de 2016; la Audiencia Provincial de Alicante, asuntos C-307/15 y 308/15.

En la cuestión planteada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, explica la Sala que “la consecuencia de afirmar dicho efecto retroactivo pleno es la obligación de la entidad bancaria prestamista de devolver todas las cantidades que indebidamente percibió por la aplicación de la cláusula declarada nula desde la celebración del  contrato de préstamo”

Por tanto, la cuestión en litigio, y que ha de resolver ahora el TJUE, no es la nulidad de la cláusula suelo sino sus efectos, habida cuenta de que la sentencia del TS contraviene lo establecido en el art. 1303 de nuestro Código Civil que es claro cuando afirma:

“Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.”

Siendo contraria la sentencia de 9 de mayo al art. 1303 del Código Civil y no habiendo lagunas legales al respecto debe prevalecer la aplicación de la ley reconociendo los efectos de retroactividad a la firma del contrato, como ejemplo del argumento expuesto hacemos mención a la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, de 23 de mayo de 2013:

(…) “Por último, como consecuencia de la nulidad declarada deben restituirse las prestaciones derivadas de la nulidad de la cláusula (artículo 1.303 Cciv), consecuencia lógica de la declaración de nulidad, (…)”

Entendemos asimismo que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 podría ser contraria al art. 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, siendo igualmente contraria al principio de primacía del Derecho Comunitario, al recurrir a una integración prohibida del contrato, así lo establece la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de junio de  2013:

“65 Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.(…)

68 Así pues, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés púbico en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores - los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales-, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con su vigésimo cuarto considerando, dicha Directiva impone a los Estado miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces "para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores".

En consecuencia, como declara la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga,  “la cláusula nula por abusiva no puede ser ni modificada ni reparada, y se elimina del contrato, conservando el resto” (…) “Por todo ello, el préstamo hipotecario mantiene su vigencia, con eliminación de la cláusula, pasando a fijarse los intereses a partir de la fórmula variable contenida.”

SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 11 DE MADRID

Ayer hemos conocido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, que supone un varapalo judicial para las entidades financieras a las que condena a eliminar las cláusulas suelo que no sean transparentes, así como a devolver las cantidades indebidamente abonadas desde fecha de 9 de mayo de 2013.

Así las cosas, aconsejamos a los consumidores afectados que no acepten las propuestas que están ofreciendo algunas entidades bancarias sin haber consultado antes con su abogado.

LA RECLAMACIÓN POR IMPAGO DE PENSIÓN ALIMENTICIA

El Tribunal Supremo ha definido la obligación alimenticia como “un deber impuesto a una o varias personas de asegurar la subsistencia de otra u otras, y supone la conjunción de dos partes, una acreedora, que tiene derecho a exigir y recibir alimentos, y la otra, deudora, que tiene el deber moral y legal de prestarlos con la particularidad de que primero ha de reunir, hipotéticamente, la condición  de necesitado y el segundo poseer los medios y bienes aptos para atender la deuda…” (STS de 13 de abril de 1991)

    Por tanto, en sentido amplio, podemos definir la pensión de alimentos como la obligación impuesta a una o varias personas de prestar a otra u otras lo necesario para su subsistencia. Existen dos partes en esta relación jurídica: un deudor u obligado a prestar los alimentos que se llama alimentante, y otra parte, acreedora que tiene derecho a exigir y percibir los alimentos, alimentista. La obligación de alimentos debe entenderse desde parámetros de necesidad y de asistencia frente a la misma. Es decir, existe una situación de  necesidad en uno de los sujetos, y la posibilidad de hacer frente a la misma por parte del otro, estos son presupuestos esenciales para que nazca la relación jurídica obligatoria de prestación de alimentos.

      La Ley impone una obligación de alimentos entre personas unidas por determinados vínculos familiares, y esta obligación impuesta deriva directamente de una relación conyugal o parental. Así, tratándose de una separación o divorcio, la obligación de alimentos consiste en el deber impuesto a uno de los cónyuges frente al otro cónyuge o frente a los hijos.

     Desde el comienzo de la crisis económica que estamos atravesando, el impago de pensiones alimenticias y pensiones compensatorias así como sus actualizaciones constituye la principal fuente de ejecución en materia de Derecho de familia.

      La cuestión es cómo reclamar en caso de que uno de los progenitores incumpla su obligación de pago de la pensión de alimentos. Existen dos vías para reclamar el impago de pensión alimenticia, la vía civil y la penal. De la vía penal ya nos ocupamos en nuestro blog en un anterior artículo que titulamos “el delito de impago de pensiones”(el delito de impago de pensiones). En  este artículo nos vamos a centrar en la reclamación de la pensión de alimentos por vía civil.

       Esta vía es bastante sencilla y más rápida que la penal, si bien será necesaria la intervención de abogado y procurador. La reclamación consiste en presentar una demanda de ejecución ante el Tribunal que dictó la Sentencia- en la sentencia de separación, divorcio, o de prestación de alimentos se especifica la cuantía de la pensión que se debe abonar y sus actualizaciones-. En la demanda de ejecución se debe exponer que la otra parte, cónyuge o progenitor, está obligado a abonar una pensión de alimentos, indicando el importe de la misma y la fecha desde que se ha incumplido el pago.

      Si la parte obligada a prestar la pensión tiene capacidad económica para hacer frente al pago se procede al embargo de sus bienes para saldar la deuda (embargo de salario, saldos de cuentas bancarias, rentas, pensiones, bienes…), incluso se puede solicitar el embargo mensual de parte del salario para garantizar el cobro de la pensión y evitar futuros problemas.

     Conviene destacar que el embargo por impago de la pensión alimenticia es la excepción a la regla general de mínimo inembargable que se establece en el artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por tanto, podrán embargarse los salarios, sueldos, pensiones, retribuciones o equivalentes que no excedan de la cuantía señalada en el salario mínimo interprofesional. Así lo establece el artículo 608 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Artículo 608.- Ejecución por condena a prestación alimenticia

Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación cuando se proceda por ejecución de sentencia que condene al pago de alimentos, en todos los casos en que la obligación de satisfacerlos nazca directamente de la Ley, incluyendo los pronunciamientos de las sentencias dictadas en procesos de nulidad, separación o divorcio sobre alimentos debidos al cónyuge o a los hijos o de los decretos o escrituras públicas que formalicen el convenio regulador que los establezcan. En estos casos, así como en los de las medidas cautelares correspondientes, el tribunal fijará la cantidad que puede ser embargada.

     Resumiendo, si se queda en paro o por cualquier circunstancia merman sus ingresos, no confíe en que no le embargarán su salario mínimo, pensión o prestación por desempleo, debe iniciar los trámites para solicitar una modificación de medidas

     Asimismo, el artículo 776 de la ley de Enjuiciamiento Civil establece el procedimiento para la reclamación o ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas, concretamente en el punto primero de este artículo se establece sobre el incumplimiento de las obligaciones de pago:

Artículo 776.- Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas

Los pronunciamientos sobre medidas se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el Libro III de esta ley, con las especialidades siguientes:

• 1.ª Al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan podrán imponérsele por el Secretario judicial multas coercitivas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 711 y sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas.

  Esta regla primera del artículo 776  garantiza el efectivo cumplimiento de las obligaciones pecuniarias, “de pago de cantidad” como afirma la norma, impuestas en la sentencia o auto que las determine. Incluye todas las obligaciones referentes a los alimentos debidos a los hijos, la pensión compensatoria abonable al otro cónyuge, etc. Establece además una serie de medidas tendentes a garantizar las obligaciones de pago, el sistema de multas coercitivas periódicas cuya finalidad es compeler al deudor que incumpla con sus deberes. Estas multas coercitivas se pueden imponer ante el solo hecho del impago o incumplimiento reiterado de las obligaciones establecidas en la sentencia, sin que sea necesario que concurra en el caso mala fe por parte del deudor. Lo que se tiende a asegurar es, pues, el cumplimiento exacto tanto en lo relativo a su cuantía, como al tiempo en que debe cumplirse. (AP Asturias, Auto de 22 de mayo de 2003)

   Finalmente hacer mención a varias sentencias recientes del Tribunal Supremo han venido a reducir la pensión alimenticia o incluso suspender el pago de la misma, negando la existencia de un mínimo vital que deba abonar el alimentante en todo caso, siempre con carácter excepcional y debido a la situación de indigencia en que se encontraba el alimentante( ver SSTS 2 de marzo de 2015, STS 10 de julio 2015)
 

EL TRIBUNAL SUPREMO RECHAZA DOS RECURSOS DE BANKIA Y ANULA LA COMPRA DE ACCIONES A SU SALIDA A BOLSA.

Según  nota de prensa del Tribunal Supremo publicada este miércoles, la Sala de lo civil rechaza dos recurso presentados por Bankia contra la anulación de adquisición de sus acciones a su salida a Bolsa en 2011 y confirma que hubo una error en el consentimiento prestado por los adquirientes debido a las “graves inexactitudes” en el folleto de la oferta pública que emitió la entidad en su salida a Bolsa.

El Alto Tribunal desestima todos los motivos de los recursos interpuestos por bankia, condenando a ésta a la devolución del dinero invertido en acciones con los correspondientes intereses y rechazando que la causa penal que se está tramitando en el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional pueda paralizar las reclamaciones individuales en vía civil, lo que abre la puerta a miles de inversores que se vieron afectados por el fraude de Bankia en la Oferta Pública de Suscripción (OPS).

Aunque ya se estaban ganando la gran mayoría de los casos planteados en los juzgados de lo civil, con esta decisión nuestro alto tribunal confirma la viabilidad de reclamar la nulidad de adquisición de acciones en vía civil, en contra de lo que venía defendiendo  Bankia que alegaba que debían suspenderse los procedimientos hasta que se resolvieran en vía penal sobre la falsedad de las cuentas.

Quienes aún no hayan reclamado deben saber que todavía pueden hacerlo, que en modo alguno ha prescrito su derecho como han publicado algunos despachos.

El texto íntegro de la sentencia se dará a conocer posteriormente cuando se termine su redacción, sin embargo la nota de prensa publicada por el Tribunal Supremo supone una gran noticia para todos los afectados que reclamen, ya que la decisión del alto tribunal garantiza la recuperación de su inversión. 

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-rechaza-dos-recursos-de-Bankia-contra-la-anulacion-de-la-adquisicion-de-sus-acciones-en-su-salida-a-Bolsa

 

  

EL CONDOMINIO Y SU DIVISIÓN

PRESENTACIÓN.

El condominio es la situación de copropiedad que se da sobre un determinado bien que pertenece proindiviso a varias personas. Es una situación muy habitual, por ejemplo a consecuencia de la partición de una herencia donde determinados bienes se dejan a varios herederos y es también en ocasiones fuente de quebraderos de cabeza, a consecuencia de los problemas que surgen ente los copropietarios en torno al disfrute de dichos bienes y a la contribución a los gastos comunes. Hablaremos en el presente post de las facultades que tienen los copropietarios respecto a estos bienes y de su forma de extinción más común, la división de la cosa común.

REGULACIÓN LEGAL.

Las reglas que rigen cualquier condominio son las correspondientes al contrato o pacto entre los copropietarios que son habituales en las ocasiones en que el condominio se constituye como consecuencia de la voluntad expresa de los interesados, regulándose en lo no "cubierto" por los pactos o acuerdos, o cuando estos no existan, por lo que se  establece en los arts. 392 a 406 del Código Civil, siendo los artículos que se refieren a su división los arts. 400 a 406. 

EL CONDOMINIO.

En cuanto a la personalidad jurídica del condominio no existe, más allá de la de los comuneros con arreglo a  sus respectivas cuotas, así, jamás se podrá dirigir una demanda contra un condominio sino que tendrá que hacerse contra todos y cada uno de los propietarios del mismo.

El condominio existente en la legislación española pertenece a la comunidad de bienes denominada romana que se caracteriza por:

• La cosa pertenece por cuotas ideales a los copropietarios.
• Cada comunero puede disponer libremente de su cuota, pero no de la cosa común de la cual ya veremos cuales son las reglas para disponer de la misma.
• Los comuneros no están obligados a mantenerse en la situación de copropiedad y pueden pedir en cualquier momento la división de la cosa común, ya veremos también que hay excepciones a este principio.

EL DISFRUTE DEL BIEN COMÚN.

Los copropietarios participan tanto en los beneficios como en las cargas en proporción a sus respectivas cuotas que se presumirán iguales, en tanto no se pruebe lo contrario. Es decir, si tres hermanos poseen un inmueble por terceras partes y dicho inmueble se arrienda tendrán derecho cada uno a 1/3 parte de las rentas. De igual forma cada uno contribuirá a una tercera parte de los gastos comunes: comunidad, contribución, etc.

Por otra parte los copropietarios podrán servirse de las cosas comunes, siempre que dispongan de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudiquen el interés de la comunidad ni impidan al resto de copropietarios utilizarlas según su derecho, esta última limitación es una especificación del principio de prohibición del abuso del propio derecho que se contiene en el art. 7 del propio Código Civil.

Consecuencia obligada de los anteriores derechos, es la facultad de todo copropietario para obligar al resto a contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común. Pudiendo eximirse de dichos gastos aquel que renuncie a la parte que le corresponde en el bien común.

LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN Y CONSERVACIÓN DEL BIEN COMÚN.

¿Pero que pasa en el caso de que sea necesario adoptar medidas para una adecuada conservación del bien común? ¿Es posible vender el bien común y baja que condiciones?. Intentaremos responder aquí a dichas preguntas.

Conforme a la legislación y a la jurisprudencia que la interpreta podemos distinguir entre dos tipos de actos que pueden afectar al bien común:

• Actos de administración. Serían aquellos para la administración y mejor disfrute de la cosa. La jurisprudencia ha identificado como actos de administración: arrendamientos inferiores a 6 años, en caso contrario sería un acto de disposición; la subida de la renta de ese inquilino; el ejercicio de la acción de desahucio contra el mismo o interponer acciones judiciales. En estos casos es necesario para adoptar la decisión el acuerdo de la mayoría de cuotas con el acto de administración.
• Actos de disposición. Son actos de enajenación y gravamen, que van más allá de lo que son actos de mera administración, cuyas consecuencias pueden ser permanentes o tendencialmente permanentes, normalmente requieren de su inscripción registral, así la jurisprudencia ha considerado como tal la venta del bien común, el establecimiento de servidumbres sobre el mismo, la segregación de una parte o incluso los arrendamientos superiores a 6 años. En este caso es preciso el acuerdo por unanimidad de los propietarios con el acto de disposición.

Así y en cuanto a la primera pregunta, las medidas de conservación del bien común en principio van a ser actos de administración y como tal van a requerir del acuerdo de la mayoría de las cuotas. Aunque en casos de extraordinaria y urgente necesidad, cuando no sea posible dicho acuerdo, también es posible que alguno de los copropietarios actúe en interés de la comunidad.

En cuanto a la segunda pregunta, se puede enajenar el bien común y para ello es necesario el consentimiento de todos los copropietarios.

EL CONDOMINO Y SU CUOTA.

El copropietario tiene la plena propiedad de su parte y la de los frutos y utilidades que le correspondan pudiendo enajenarla, cederla o hipotecarla. En caso de enajenación de su parte a un tercero a la comunidad, el resto de copropietarios podrían ejercitar su derecho de retracto, es la facultad que tienen el resto de copropietarios de colocarse en el lugar del comprador adquiriendo de esta forma ellos la cuota cuya enajenación se pretende por el precio de venta al tercero. En caso de que más de un copropietario quiera ejercitar el retracto sólo podrá hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común.

LA  DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN.

Si bien existen más formas de extinción del condominio, consolidación, extinción o perdida del objeto, renuncia de los comuneros, prescripción adquisitiva o usucapión de un tercer, vamos a tratar aquí de la más común de ellas que es la  división de la cosa común.

Hemos visto con anterioridad que una de las características de la comunidad romana era que los copropietarios podían pedir en cualquier momento la división de la cosa común, ello es así por que nadie puede ser obligado a permanecer en situación de indivisión contra su voluntad. El derecho a pedir la división de la cosa común es un derecho imprescriptible e irrenunciable que tiene únicamente dos límites:

• La existencia de un pacto de conservar la cosa indivisa que no podrá exceder de 10 años, si bien es prorrogable por nuevo pacto.
• En los casos en los que de llevarse a cabo la división la cosa resultase inservible para el uso a que se destina. Hemos de aclarar que esta última excepción no es aplicable por ejemplo a una vivienda pues si bien esta es materialmente indivisible, no lo es jurídicamente, pudiendo disponerse su venta en pública subasta y el posterior reparto del dinero obtenido entre los copropietarios.

La división de la cosa común puede llevarse a cabo de propio acuerdo por los propios interesados, resulta lo más recomendable, por árbitros o amigables componedores, nombrados por los copropietarios, o por el juez, a través del ejercicio de la acción de división de la cosa común, donde lo solicitado variará en función del carácter divisible o indivisible, materialmente, de la cosa común:

• Cosa divisible. dividiéndola  y distribuyendo los productos de dicha división entre los comuneros.
• Cosa indivisible. Adjudicando el bien a uno de los comuneros con obligación de indemnizar a los demás, en caso de que todos los comuneros estén de acuerdo con esta solución, o vendiendo el bien en pública subasta y repartiendo lo obtenido entre los copropietarios, en caso contrario.

LA INCAPACIDAD CIVIL

DEFINICIÓN.

Vamos a hablar en el presente blog de la incapacitación civil y lo primero que tenemos es que deslindar la misma de otras figuras que no tienen nada que ver con la misma y así:

• incapacidad civil es distinta a discapacidad. La segunda es una condición administrativa que se reconoce aquellas personas que tienen una reducción de sus capacidades superiores al 33%. El discapacitado no tiene por que estar incapacitado civilmente.
• incapacidad civil es distinto a dependencia que es una condición administrativa que permite tener a una persona acceso a una serie de prestaciones. En este caso el dependiente tampoco tiene que estar incapacitado civilmente.
• incapacidad civil es distinto a incapacidad laboral que es la situación de aquel que sufre un menoscabo en sus capacidades que le impiden realizar las tareas de un trabajo. Tampoco este tiene que estar incapacitado civilmente.

Pues bien ahora que hemos distinguido entre la incapacidad civil y otro tipo de situaciones, vamos a remitirnos al art. 200 del C.C. para ver que dice de las causas de incapacitación y poder de esta manera definir la incapacidad civil. Dice el citado artículo:

Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma.

Pues bien este artículo nos da las principales claves para saber que es la incapacidad civil que se distingue por ser la situación de quien:

•  Sufre una enfermedad o deficiencia de carácter físico o psíquico. Dicho esto hay que aclarar que resulta complicado pensar hoy en día en una deficiencia de carácter físico que pueda conducir a la incapacitación, quizás el caso de aquellas personas que pudieran sufrir algún tipo de daño físico que les impidiese comunicarse con el resto del mundo. Los amantes del cine por ejemplo podemos recordar la terrible imagen del soldado del film Johnny cogió su fusil,  reducido a ser un tronco inerte en la habitación de un hospital.
• En segundo lugar, dicha enfermedad o deficiencia ha de ser persistente, es decir, durarera en el tiempo, nunca una enfermedad o deficiencia que va a tener una duración definida y limitada va a servir de base para la incapacitación de nadie. Lo anterior no es obice para que se pueda incapacitar en base a una enfermedad o deficiencia que se manifieste episodicamente, como por ejemplo los brotes psicóticos.
• En tercer lugar lo más importante de todo, la enfermedad o deficiencia tiene que impedir a la persona gobernarse por si misma. Sin este requisito da igual que exista enfermedad o deficiencia, de cualquier tipo, no existe incapacidad civil.

Finalmente decir que la capacidad de la persona se presume y que el único competente para incapacitar a una persona es el propio juez.

LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DEL INCAPACITADO.

Una vez que tenemos una persona que reúne los requisitos de la incapacitación, ¿que podemos hacer con ella?, es evidente que si la persona no esta capacitada para gobernarse por si misma necesita que alguien la ayude en esa tarea. Bueno pues ahí es donde entran en juego las medidas de protección. Lo primero es conseguir la declaración judicial de incapacidad de esa persona y NO TODO EL MUNDO PUEDE PEDIR AL JUEZ LA INCAPACITACIÓN DE UNA PERSONA, sólo determinadas personas muy relacionadas con el incapacitado, o él Ministerio Fiscal, como defensor del interés público, pueden hacerlo. Entre estos parientes están: el cónyuge, los descendientes y ascendientes, los hermanos y el propio incapacitado. Dicho esto si tenemos conocimiento de una persona que consideramos que reune los requisitos de la incapacitación podemos ponerlo en conocimiento del M.F. para que sea él el que inste la incapacidad.

En la demanda de incapacitación se podrá pedir además de la misma las siguientes medidas de protección:

• Tutela o curatela: Consiste en el nombramiento de personas que, o bien tengan la representación legal del menor (tutor), o simplemente se limiten a complementar la capacidad del incapacitado, cuando la supervisión que necesita el incapacitado es menor, dado su grado de discernimiento mayor. Desde la aprobación de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006 hay quien cree que ya no hay lugar para la tutela en nuestro ordenamiento y que en cualquier caso es necesario nombrar curadores, con más o menos facultades dependiendo del grado de discernimiento del incapacitado, pues siempre queda un ámbito de capacidad por muy residual que sea.
• La Prorroga de la Patria Potestad, la piden los padres del incapacitado cuando es mayor de edad y haya estado conviviendo hasta el momento de incapacitación con sus padres.
• La rehabilitación de la patria potestad, la piden los padres del incapacitado cuando es mayor de edad y no estuviera conviviendo con ellos en el momento de la incapacitación.
• Defensor judicial. En determinadas ocasiones cuando no existen representantes legales del incapacitado o los intereses de estos se contraponen a los del propio incapacitado es necesario nombrar un defensor judicial, pensemos por ejemplo, en una partición hereditaria donde el tutor es uno de los hermanos del incapacitado y también heredero.

LA AUTOTUTELA.

Se introduce dicha institución en nuestro ordenamiento por la Ley 41/2003 de Protección Patrimonial de las Personas con discapacidad dicha ley modifica el art. 223 de nuestro Código Civil, que pasa a decir:

Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados.

Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.
Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.
En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo.

Es decir cualquier persona no incapacitada a estos efectos puede nombrar en documento notarial a la persona que desea que en un futuro sea su tutor si se le incapacitase judicialmente. Esto es muy importante pues en caso de no hacerlo así será el juez el que decida, siguiendo los principios del art. 234 del Código Civil.

EL TUTOR O CURADOR.

Vamos a hablar ahora de la figura del tutor o curador figura de protección fundamental en los casos de incapacitación. En primer lugar decir que se trata de un cargo completamente voluntario, no pudiéndose obligar a nadie a asumir la condición de tutor o curador. Si se acepta el cargo es necesario jurarlo y estaremos sometidos a determinadas obligaciones como: procurar alimentos al incapacitado, educar al menor, hacer un inventario de sus bienes, elaborar cuentas anuales y al cesar en la tutela, además de todas aquellas que se contienen en la sentencia. 

Pueden ser tutor tanto personas físicas como jurídicas, de hecho son numerosas las instituciones de tutela existentes en Madrid por ejemplo la Agencia Madrileña para la tutela de adultos que es la entidad pública que se encarga de la tutela de aquellas personas que no tienen otra persona o entidad que la  haya asumido.

Finalmente decir que existen causas que permiten excusarse del cargo de tutor y que son las del  art. 251 del C.C.:

• En el caso de las personas físicas, por resultar excesivamente gravoso el desempeño del mismo.
• Para las personas jurídicas, por carecer de medios suficientes para desempeñar el cargo.

MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS CASOS DE SEPARACIÓN, DIVORCIO O NULIDAD.

CONCEPTO

Cuando alguno de los cónyuges pretenda interponer una demanda de nulidad del matrimonio, separación o divorcio puede solicitar que se adopten las medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil a fin de regular la situación familiar mientras se tramita su proceso de nulidad, separación o divorcio.

Como su nombre indica, son medidas que rigen las relaciones de los cónyuges y los hijos de forma transitoria, dada la demora que puede tener el procedimiento, hasta que se dicten las medidas definitivas que regularán las relaciones entre los cónyuges y respecto de los hijos.

 CLASES

Las medidas provisionales pueden ser:

• Medidas provisionales previas, también conocidas como provisionalísimas: Se solicitan ante el Juzgado antes de interponer la demanda de nulidad, separación o divorcio. Estas medidas se solicitan cuando existe una situación de urgencia, como por ejemplo, malos tratos físicos o psíquicos.
  
  
  Debido a la situación de urgencia, para solicitar medidas previas no será precisa, aunque sí aconsejable, la intervención de abogado y procurador, y en cualquier caso la intervención de estos profesionales sí será necesaria para todo escrito y actuación posterior.
  Hablamos de medidas previas adoptadas por una situación de urgencia o necesidad, por lo en el plazo de 30 días, el abogado deberá interponer la demanda de separación, divorcio o nulidad ante el Juzgado, pues si no se ha presentado la demanda transcurrido ese plazo, las medidas adoptadas por urgencia dejarán de tener efecto.
• Medidas coetáneas o derivadas de la admisión de la demanda: Se solicitan en el momento en que se presenta de demanda de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, siempre que no se hayan adoptado con anterioridad. Estas medidas quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que se dicten en la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de separación, divorcio o nulidad.
  

  
  Las medidas derivadas de la demanda se regulan en el artículo 773 de la LEC, se solicitan junto con la demanda principal de nulidad, separación o divorcio, en escrito independiente; o bien en el propio escrito de demanda por OTROSÍ. Aunque, en su caso, también podrán los cónyuges someter a aprobación del tribunal el acuerdo al que hayan llegado sobre las medidas solicitadas.

EFECTOS DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES.

El artículo 102 del Código Civil establece los efectos que se derivan de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio:

• Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
• Quedan revocados los consentimientos y poderes que se hayan otorgado los cónyuges entre sí.
•  Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

CONTENIDO.

1. Respecto a los hijos, y siempre en interés de ellos, se determinará:
• Con cuál de los cónyuges quedarán sujetos a patria potestad (salvo situaciones excepcionales, los hijos quedan sujetos a patria potestad de ambos progenitores).
•  A qué cónyuge se le atribuirá la guarda y custodia de los hijos y el régimen de visitas y comunicaciones que corresponde al cónyuge que no ejerza la guarda y custodia.
• También se determinarán las cantidades que se deben satisfacerse a favor de los hijos en concepto de pensión de alimentos.
  
  Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.
  Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas se podrá solicitar, y así lo acordará el Juez si aprecia el riesgo, las medidas necesarias para proteger al menor como: prohibir la salida del menor del territorio nacional sin autorización judicial; prohibir que se expida pasaporte al menor o retirada del mismo si ya lo tiene y/o someter a previa autorización judicial cualquier cambio de domicilio del menor.
2. Respecto a la vivienda familiar.
   
   
   El Auto de medidas establecerá qué cónyuge ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y el ajuar doméstico, generalmente al cónyuge al que se ha atribuido la guarda y custodia de los hijos. Ha de tenerse en cuenta que lo que se atribuye es el uso de la vivienda, no la propiedad.
3. Respecto a las cargas del matrimonio.
   

   
   Fijar la cantidad con la que cada cónyuge contribuirá a las cargas del matrimonio, como hipoteca, préstamos, etc.. y las bases de actualización. Así como determinar las reglas de administración y disposición de los bienes comunes y privativos.
4. Respecto a la pensión de alimentos a favor de uno de los cónyuges.
   

   
   Se solicitará al Juez una pensión de alimentos a favor del cónyuge más desfavorecido, en caso de acordarla el Juez, será sustituida por la pensión compensatoria al dictarse sentencia de nulidad, separación o divorcio.
   Si no existe acuerdo de los cónyuges, la cuantía de la pensión la fijará el Juez atendiendo a diversas circunstancias: los ingresos del cónyuge que esta obligado a prestarlos y las necesidades del beneficiario.

PROCEDIMIENTO PARA SOLICITAR MEDIDAS PROVISIONALES.

Una vez presentada la solicitud, y admitida ésta, se citará a los cónyuges y, si hay hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia en el Juzgado. A esta comparecencia deberá el cónyuge demandado acudir con abogado y procurador.

El día de la comparecencia pueden ocurrir distintas situaciones:

• Que los cónyuges hayan llegado, bien con anterioridad o en el transcurso de la comparecencia, a un acuerdo en relación a las medidas a adoptar. Si interviene el Ministerio Fiscal por haber menores o incapacitados, deberá ser oído para que manifieste lo que considere oportuno en relación con el acuerdo alcanzado por los cónyuges.
• El tribunal puede aprobar el acuerdo al que han llegado los cónyuges en su totalidad, o puede aprobar dicho acuerdo solo en parte.
• Si no hay acuerdo entre los cónyuges, o el tribunal no aprueba el acuerdo de éstos en todo, o en parte, se abrirá una fase en que se oirá a las partes y se practicará la prueba que propongan, así como la que el tribunal acuerde de oficio.
  
  
• Si alguno de los cónyuges falta a la comparecencia, sin causa justificada, podrán considerarse admitidos los hechos que alegue el otro cónyuge presente para fundamentar sus pretensiones sobre medidas provisionales de carácter patrimonial.

Terminada la comparecencia el tribunal resolverá, en el plazo de tres días, mediante auto.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS PROFESIONALES SANITARIOS EN EL AMBITO PRIVADO.

TIPOS DE RESPONSABILIDAD.

En el caso de los profesionales sanitarios en el ámbito privado podemos encontrarnos dos tipos de responsabilidad:

Responsabilidad contractual.

 Que encuentra su regulación en el art. 1.101 del C.C. que dice:

Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.

Se produce este tipo de responsabilidad en los casos en que se produce una inexistente o defectuosa prestación del servicio contratado. Su plazo de prescripción es de 15 años.

Responsabilidad extracontractual 

Que encuentra su regulación en el art. 1902 del C.C. en el que se dice:

El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

En este caso el daño ocasionado no estaría relacionado con el servicio contratado, su plazo de prescripción es de un año.

Aunque en principio la distinción entre ambos tipos de responsabilidad parece fácil en ocasiones no lo es tanto encontrándonos con casos dudosos en los que será el abogado el que deba decidir ante que tipo de responsabilidad se encuentra.

REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.

Son requisitos de cualquiera de los dos tipos de responsabilidad:

Una conducta culposa o negligente. 

En este tipo de obligaciones no existe la responsabilidad objetiva y es necesaria una conducta culposa o negligente que se valora a la luz de la llamada "lex artis ad hoc" que consiste en las recomendaciones establecidas por expertos teniendo en cuenta los conocimientos de la ciencia y la técnica médica para determinar en cada caso la actuación terapéutica más adecuada en función de las circunstancias concurrentes. Facilita la labor de determinar cual es la actuación terapéutica más adecuada la existencia de protocolos médicos que viene a plasmar en un documento estos criterios de prudencia y buen hacer. Puede consistir la misma en la falta de vigilancia, la falta de prestación de asistencia, omisión de pruebas, demoras en el tratamiento, incumplimiento del deber de información al paciente, etc.

La existencia de un daño. 

Que puede ser incluso moral, si bien estos presentan el problema de su prueba y valoración.

La relación de causa efecto entre la conducta culposa o negligente y el daño sufrido. 

No es suficiente con demostrar la existencia de una conducta culposa o negligente y la del daño, sino que es necesario mostrar que el segundo es consecuencia de la primera.

Es necesario tener en cuenta que el tipo de contrato que en la generalidad de los casos existe entre el profesional sanitario y el paciente es un contrato de prestación de servicios que no tienen por objeto la curación del paciente, sino la realización de la actividad normal y más adecuada, conforme a la lex artis, y orientada a la curación del paciente, sin que sea la falta de curación motivo suficiente para la existencia de la responsabilidad patrimonial del facultativo.

LA CARGA DE LA PRUEBA.

Si bien en principio la carga de la prueba de los requisitos de la responsabilidad patrimonial de los sanitarios es del paciente demandante, existen casos en los que la jurisprudencia ha atenuado esta carga de la prueba o la ha invertido estos casos son:

La doctrina de los daños desproporcionados. 

Dice la citada doctrina que en los casos en que los daños sufridos por el paciente sean desproporcionados atendiendo al tratamiento dispensado y a los riesgos que el mismo comporta, corresponde la carga de la prueba en cuanto al cumplimiento de la lex artis en el caso al profesional sanitario. Un ejemplo de esto podría ser el paciente que entra en un quirófano para arreglar un tabique nasal y acaba en coma.

Las prestaciones satisfactivas y voluntarias. 

En ocasiones lo que se busca por el paciente no es la curación de una determinada enfermedad, sino un aspecto estético más agradable. Ejemplo de estas prestaciones son por ejemplo la cirugía estética, los tratamientos odontológicos, análisis clínicos o vasectomías. En estos casos nos encontramos ante una verdadera obligación de resultado, lo que hace que ante la falta de dicho resultado se presuma la culpa del profesional sanitario que será el encargado de probar la ruptura del nexo causal que une dicho incumplimiento de los resultados con su actuación profesional.

LA INDEMNIZACIÓN.

Debe cubrir todos los daños y perjuicios sufridos (restitutio in integrum) tanto físicos como materiales e incluso morales, es importante distinguir entre daños corporales y materiales, daño emergente y lucro cesante y por supuesto los daños morales. En ocasiones se ha utilizado para valorar los daños el baremo del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor que se establece como mínimo incrementándose en casos especiales.