MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS CASOS DE SEPARACIÓN, DIVORCIO O NULIDAD.

CONCEPTO

Cuando alguno de los cónyuges pretenda interponer una demanda de nulidad del matrimonio, separación o divorcio puede solicitar que se adopten las medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil a fin de regular la situación familiar mientras se tramita su proceso de nulidad, separación o divorcio.

Como su nombre indica, son medidas que rigen las relaciones de los cónyuges y los hijos de forma transitoria, dada la demora que puede tener el procedimiento, hasta que se dicten las medidas definitivas que regularán las relaciones entre los cónyuges y respecto de los hijos.

 CLASES

Las medidas provisionales pueden ser:

• Medidas provisionales previas, también conocidas como provisionalísimas: Se solicitan ante el Juzgado antes de interponer la demanda de nulidad, separación o divorcio. Estas medidas se solicitan cuando existe una situación de urgencia, como por ejemplo, malos tratos físicos o psíquicos.
  
  
  Debido a la situación de urgencia, para solicitar medidas previas no será precisa, aunque sí aconsejable, la intervención de abogado y procurador, y en cualquier caso la intervención de estos profesionales sí será necesaria para todo escrito y actuación posterior.
  Hablamos de medidas previas adoptadas por una situación de urgencia o necesidad, por lo en el plazo de 30 días, el abogado deberá interponer la demanda de separación, divorcio o nulidad ante el Juzgado, pues si no se ha presentado la demanda transcurrido ese plazo, las medidas adoptadas por urgencia dejarán de tener efecto.
• Medidas coetáneas o derivadas de la admisión de la demanda: Se solicitan en el momento en que se presenta de demanda de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, siempre que no se hayan adoptado con anterioridad. Estas medidas quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que se dicten en la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de separación, divorcio o nulidad.
  

  
  Las medidas derivadas de la demanda se regulan en el artículo 773 de la LEC, se solicitan junto con la demanda principal de nulidad, separación o divorcio, en escrito independiente; o bien en el propio escrito de demanda por OTROSÍ. Aunque, en su caso, también podrán los cónyuges someter a aprobación del tribunal el acuerdo al que hayan llegado sobre las medidas solicitadas.

EFECTOS DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES.

El artículo 102 del Código Civil establece los efectos que se derivan de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio:

• Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
• Quedan revocados los consentimientos y poderes que se hayan otorgado los cónyuges entre sí.
•  Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

CONTENIDO.

1. Respecto a los hijos, y siempre en interés de ellos, se determinará:
• Con cuál de los cónyuges quedarán sujetos a patria potestad (salvo situaciones excepcionales, los hijos quedan sujetos a patria potestad de ambos progenitores).
•  A qué cónyuge se le atribuirá la guarda y custodia de los hijos y el régimen de visitas y comunicaciones que corresponde al cónyuge que no ejerza la guarda y custodia.
• También se determinarán las cantidades que se deben satisfacerse a favor de los hijos en concepto de pensión de alimentos.
  
  Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.
  Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas se podrá solicitar, y así lo acordará el Juez si aprecia el riesgo, las medidas necesarias para proteger al menor como: prohibir la salida del menor del territorio nacional sin autorización judicial; prohibir que se expida pasaporte al menor o retirada del mismo si ya lo tiene y/o someter a previa autorización judicial cualquier cambio de domicilio del menor.
2. Respecto a la vivienda familiar.
   
   
   El Auto de medidas establecerá qué cónyuge ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y el ajuar doméstico, generalmente al cónyuge al que se ha atribuido la guarda y custodia de los hijos. Ha de tenerse en cuenta que lo que se atribuye es el uso de la vivienda, no la propiedad.
3. Respecto a las cargas del matrimonio.
   

   
   Fijar la cantidad con la que cada cónyuge contribuirá a las cargas del matrimonio, como hipoteca, préstamos, etc.. y las bases de actualización. Así como determinar las reglas de administración y disposición de los bienes comunes y privativos.
4. Respecto a la pensión de alimentos a favor de uno de los cónyuges.
   

   
   Se solicitará al Juez una pensión de alimentos a favor del cónyuge más desfavorecido, en caso de acordarla el Juez, será sustituida por la pensión compensatoria al dictarse sentencia de nulidad, separación o divorcio.
   Si no existe acuerdo de los cónyuges, la cuantía de la pensión la fijará el Juez atendiendo a diversas circunstancias: los ingresos del cónyuge que esta obligado a prestarlos y las necesidades del beneficiario.

PROCEDIMIENTO PARA SOLICITAR MEDIDAS PROVISIONALES.

Una vez presentada la solicitud, y admitida ésta, se citará a los cónyuges y, si hay hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia en el Juzgado. A esta comparecencia deberá el cónyuge demandado acudir con abogado y procurador.

El día de la comparecencia pueden ocurrir distintas situaciones:

• Que los cónyuges hayan llegado, bien con anterioridad o en el transcurso de la comparecencia, a un acuerdo en relación a las medidas a adoptar. Si interviene el Ministerio Fiscal por haber menores o incapacitados, deberá ser oído para que manifieste lo que considere oportuno en relación con el acuerdo alcanzado por los cónyuges.
• El tribunal puede aprobar el acuerdo al que han llegado los cónyuges en su totalidad, o puede aprobar dicho acuerdo solo en parte.
• Si no hay acuerdo entre los cónyuges, o el tribunal no aprueba el acuerdo de éstos en todo, o en parte, se abrirá una fase en que se oirá a las partes y se practicará la prueba que propongan, así como la que el tribunal acuerde de oficio.
  
  
• Si alguno de los cónyuges falta a la comparecencia, sin causa justificada, podrán considerarse admitidos los hechos que alegue el otro cónyuge presente para fundamentar sus pretensiones sobre medidas provisionales de carácter patrimonial.

Terminada la comparecencia el tribunal resolverá, en el plazo de tres días, mediante auto.

TENGO ACCIONES DE BANKIA ¿QUE POSIBILIDADES TENGO DE RECUPERAR MI INVERSIÓN?

En el presente post vamos a hablar del problema sufrido por todas aquellas personas que concurrieron a la Oferta Pública de Suscripción de Acciones de Bankia el 20 de julio de 2011 y que vieron como el dinero invertido en acciones de la entidad se vaporizaban en los menos de 2 años transcurridos entre Julio de 2011 y finales de Abril de 2013

UN POCO DE HISTORIA.

 Para empezar vamos a hacer un poco de historia.:

En 2010 se produce la fusión de Caja Madrid, Bancaja, Caja Canarias, Caja Avila, Caixa Laietana, Caja Segovia y Caja Rioja, a través del mecanismo jurídico de Sistema Institucional de Protección (SIP), naciendo de esta forma una nueva entidad denominada Banco Financiero y de Ahorros (BFA). 

El 5 de Abril de 2011 se crea una nueva entidad denominada Bankia, filial de la anterior y a la que se transmitieron todos los activos no problemáticos de las Cajas fusionadas. 

El 29 de Junio de 2011 se comienza un procedimiento de Oferta Pública de Suscripción por el cual Bankia iba a proceder a emitir 824.572.253 acciones. 

El 20 de Julio de 2011 Bankia sale a Bolsa. 

A partir de este momento se suceden rapidamente los acontecimientos:

 En Noviembre de 2011 se produce la intervención por parte del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de Banco de Valencia (Bancaja), la segunda de las Cajas en tamaño que había dado origen a BFA, 

En Marzo de 2012 Bankia elabora las cuentas anuales correspondientes a 2011 comunicándose las mismas a la CNMV sin auditar. En estas cuentas Bankia comunicaba haber obtenido 253 millones de beneficios. 

El 25 de Mayo de 2012 ante las constantes caídas de cotización de la acción se pide la suspensión de la negociación de la mismas y el Consejo de Administración de la entidad tras pedir al Estado una inyección de capital por importe de 19.000 millones de euros dimite en bloque. 

El 28 de Mayo de 2012 se publican unas nuevas cuentas para Bankia, esta vez si auditadas por Deloitte, de las que resultaban unas perdidas de 3.031 millones de euros. 

Todas estas circunstancias llevaron a que el valor de las acciones de Bankia pasara de los 2 euros, en el momento de emisión de las acciones a 0,01 euros a finales de Abril de 2013, con la perdida de prácticamente la totalidad de su inversión por parte de los accionistas que participaron en la OPS de salida a Bolsa.

VIAS DE RECLAMACIÓN.

Los accionistas que perdieron su dinero en esta operación tienen  tres vías principales para reclamar la devolución del mismo:

LA VIA PENAL.

En junio de 2012 el partido Unión Progreso y Democracia (UPD) presenta una querella contra los miembros de los Consejos de Administración de Bankia y BFA por los delitos de falsificación de cuentas anuales, art. 290 del C.P., delitos societarios, arts. 291 y ss. del C.P. También dice la querella que los hechos son susceptibles de conformar los delitos de estafa, art. 248 del C.P., administración fraudulenta y desleal, art. 295 del C.P. y maquinación para alterar el precio de las cosas, art.284 del C.P. Dicha querella da lugar a las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 59/2012 ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional.

Una primera vía de reclamación pasaría por personarse en el citado procedimiento como parte perjudicada pidiendo la indemnización correspondiente por los daños producidos, que no tienen por que limitarse al valor de las acciones. 

Las desventajas que presentan esta vía son: primero el tiempo de duración del procedimiento penal, bastante largo dado que se trata de un procedimiento muy complejo, y segundo que una condena en procedimiento penal resulta más complicada que en un procedimiento civil, ya que requiere la existencia de un plus consistente en la existencia de dolo penal, no siempre fácil de demostrar, y que a los imputados les asiste el derecho a su presunción de inocencia. En caso de sentencia absolutoria de los imputados no procedería la imposición de la indemnización solicitada y nos veríamos obligados a ir a la vía civil con la correspondiente perdida de tiempo.

LAS VÍAS CIVILES.

Dos son fundamentalmente las acciones civiles que se pueden seguir:

• Responsabilidad de emisores, por no proporcionar la información facilitada por Bankia una imagen fiel del emisor, siendo la acción judicial correspondiente la de resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por el emisor de las acciones a la que se refiere el art. 35 ter de la LMV. La citada acción prescribe por el transcurso de tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor. El resultado de una estimación de la demanda es la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, que no tienen por que coincidir con la cantidad invertida en acciones. La ventaja de este procedimiento es que entendemos que es más difícil que se aprecie la existencia de cuestión prejudicial penal a la que se refiere el art. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al ser distinto el objeto del pleito penal y del pleito civil evitando con ello la paralización del pleito en trámite de sentencia hasta la finalización del procedimiento penal. La desventaja que presenta este procedimiento consiste en que el conocimiento del procedimiento se lleva a través de los Juzgados de lo Mercantil, ya saturados de por sí en estos tiempos de crisis por el alto número de concursos de acreedores solicitados, lo cual unido al tipo de procedimiento llevaría a tardar más tiempo en la resolución del mismo.

• La acción de nulidad o anulabilidad del contrato por error o dolo en el consentimiento. Esta acción es nuestra favorita dado los excelentes resultados que la misma ha tenido en los casos de participaciones preferentes, aunque es necesario tener en cuenta las diferencias que presentan ambos casos al tratarse las preferentes de productos complejos conforme a la Ley del Mercado de Valores, carácter que no tienen las acciones. Dicha acción tiene plazo de caducidad de  4 años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto. Se interpone ante los juzgados de primera instancia, siendo especialmente ágiles los juzgados en la resolución de aquellos casos en los que la cantidad reclamada es inferior o igual a los 6.000 euros que se sustancian a través de juicio verbal. La estimación de dicha demanda conduce a la devolución de las cuestiones recíprocas y los intereses legales correspondientes pero en aquellos causas en que la culpa de la nulidad es responsabilidad exclusiva de una de las partes, como en este caso, es posible pedir sólo la restitución a la parte culpable que no puede reclamar nada a la otra parte y ello en virtud del art. 1306 del C.C. La desventaja que presenta dicha acción es que la demandada suele presentar una cuestión prejudicial penal, que la fiscalía del estado apoya, y que en caso de ser estimada conduce a la paralización del procedimiento en trámite de sentencia hasta la finalización del procedimiento penal, lo que podría retrasar la resolución del mismo. En cualquier caso ya se cuenta con algunas sentencias que estiman que no existe tal cuestión prejudicial penal y que han dictado sentencia sin necesidad de que se resuelva el procedimiento penal dando un buen número de ellas la razón a los inversores demandantes frente a la entidad bancaria. 

Para finalizar no podemos dejar de mencionar el informe pericial presentado por funcionarios del Banco de España en el procedimiento penal al que hacíamos mención más arriba. Dichos informes periciales afirman:

1. Que las cuentas 2010 y 2011 y estados financieros intermedios correspondientes al año 2011, tanto de Bankia como de BFA, presentan importantes errores contables y que incumplen las circulares del Banco de España 4/2004 y 3/2008.
2. Que el deterioro de las carteras crediticia e inmobiliarias de las entidades Bankia y BFA son anteriores a la salida de Bankia a Bolsa y por tanto debían haber encontrado el debido reflejo en los datos financieros del folleto y el tríptico informativo de OPS de acciones Bankia.
3. Que el motivo de la modificación de las cuentas de 2011, tanto de Bankia como de BFA, no es el cambio de estimaciones contables, tal y como afirmaba la auditora Deloitte, sino el no cumplir con la normativa del Banco de España.
4. En cuanto a la actuación de la auditora Deloitte en todo este proceso se muestra demoledor el informa pericial afirmando que los auditores deberían haber detectado todos estos errores contables.

En definitiva es previsible que este informe ayude a la estimación de las reclamaciones de los participantes en la OPS de Bankia de Julio de 2011 permitiéndoles recuperar sus ahorros.

NULIDAD DEL DESPIDO COLECTIVO Y READMISIÓN DE LOS TRABAJADORES.

Con la situación de crisis económica que vive este país han sido numerosos los procedimientos de despido colectivos, antiguos ERES, que se han vivido en nuestras empresas por lo que es importante conocer las consecuencias del pronunciamiento judicial ante la demanda de los Representantes de los Trabajadores o de los propios trabajadores. Dicha decisión extintiva podrá declararse en la sentencia como:

• Ajustada a derecho: Si concurren las causas económicas, organizativas, técnicas o de producción que lo justifican y se han seguido determinados requisitos formales.
• No ajustada a derecho: Si no concurren las causas económicas, organizativas, técnicas o de producción que lo justifican.

Y por último el siguiente pronunciamiento que es en el que vamos a centrarnos en el presente post.

• Nula: Cuando no se haya realizado periodo de consultas, a lo que equivale también cuando durante el mismo no se haya negociado de buena fe, cuando no se haya entregado a los Representantes de los Trabajadores la documentación a la que se refiere el art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o se hubiera producido vulneracion de derechos fundamentales o libertades públicas o cuando haya concurrido fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

A las causas de nulidad anteriores podemos añadir las exclusivamente existentes en el caso de que la impugnación del despido se lleve a cabo por los trabajadores individuales. Estas son:

• El despido de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad o cuando el periodo de preaviso finalice dentro del mismo.
• El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión.Trabajadores que estén disfrutando permisos de lactancia, el permiso o la reducción de jornada por nacimiento de hijos prematuros o que permanezcan hospitalizados con posterioridad al parto o la reducción de jornada por guarda legal de menor de 12 años o persona con discapacidad física, psíquica o sensorial o disfrute de la excedencia por cuidado de hijo o de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.
• El de las trabajadoras que estén disfrutando de alguno de los derechos que concede el Estatuto de los Trabajadores a las víctimas de violencia de género.
• El de los  trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
• La extinción del contrato de trabajo acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.

Sobre estos últimos motivos hay que puntualizar que no siempre un despido que concurra en la persona de alguno de los trabajadores enumerados anteriormente sera nulo, sólo cuando dicho despido no resulte procedente pues si se puede demostrar la existencia de las condiciones económicas adversas y la no existencia de discriminación de ningún tipo estaríamos ante un despido procedente.

Bien pues en el caso de que finalmente el despido se considerará nulo las consecuencias tienen que ser la inmediata readmisión de los trabajadores en las mismas condiciones disfrutadas con anterioridad al despido con el abono de los correspondientes salarios de tramitación, todo ello en virtud de lo establecido en el art. 124.11 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con remisión al art. 122 de la misma norma. Pero, ¿existe alguna excepción a esta obligación de readmisión?. Pues a este respecto dice el art. 286 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que en el caso de acreditarse la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez ha de dictar auto en el que se declare la extinción de la relación laboral en la fecha de la resolución y ha de acordar el abono al trabajador de las indemnizaciones y salarios dejados de percibir conforme a lo establecido en el art. 281.2 de la misma ley, es decir indemnización de 33 días por año de servicio con un límite de 24 mensualidades.

ES IMPORTANTE PARA EL TRABAJADOR ANTE CUALQUIER DESPIDO EN EL TRANSCURSO DE UN PROCEDIMIENTO DE DESPIDO COLECTIVO ACUDIR A CONSULTAR EL MISMO CON UN ABOGADO QUE A LA VISTA DE LA DOCUMENTACIÓN RESULTANTE DE DICHO PROCEDIMIENTO Y DE LA SITUACIÓN PERSONAL Y LABORAL DEL TRABAJADOR PODRÁ RECOMENDARLE LO MEJOR PARA LA DEFENSA DE SUS INTERESES. 

TAMBIÉN ES IMPORTANTE PARA EL EMPRESARIO ASESORARSE POR UN ABOGADO EN ESTE TIPO DE PROCEDIMIENTOS PARA EVITAR AQUELLOS INCUMPLIMIENTOS QUE PUDIERAN CONDUCIR A LA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE DESPIDO COLECTIVO CON SUS GRAVES CONSECUENCIAS ECONÓMICAS PARA LA EMPRESA.