LA ORGANIZACIÓN Y EL GRUPO CRIMINAL.

Dedicaremos el presente post a describir y analizar someramente el fenómeno de la criminalidad organizada. En primer lugar hay que tener en cuenta el capítulo VI del Código Penal, introducido por la modificación realizada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio para adaptar nuestra legislación en este punto a la Decisión Marco 2008/841/JAI del Consejo de 24 de Octubre. Dicho título trata de los delitos de organización y grupo criminal definiendo los mismos y estableciendo la penalidad correspondiente.

La organización criminal.

El Código Penal, dice:

Artículo 570 bis

1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos.

A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.

2. Las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior cuando la organización:

• a) esté formada por un elevado número de personas.

• b) disponga de armas o instrumentos peligrosos.

• c) disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables.

Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas superiores en grado.

3. Se impondrán en su mitad superior las penas respectivamente previstas en este artículo si los delitos fueren contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos.

Así pues serían  rasgos distintivos de la organización criminal sobre las que además ya ha tenido ocasión de pronunciarse la jurisprudencia:

• Agrupación de más de dos personas, excluyendo los casos de dos personas que tendrían su tratamiento a través de la figura de la coautoría que se regula en el artículo 28 del Código Penal y de la que hablaremos más tarde.
• Con carácter estable o por tiempo indefinido. Ello implica que la organización ha de tener duración en el tiempo y estar vinculada por lazos estables y permanentes. De esta forma se excluirían de esta forma las agrupaciones de carácter transitorio. Por ejemplo para una única operación, que entendemos entrarían en el concepto de coautoría. Menciones a este requisito podemos encontrar en las SSTS 25/09/1985; 10 de Marzo, 5 y 22 de Mayo y 28 de Junio de 2000; 11 de Febrero de 2003.
• Jerarquización o al menos una cierta supervisión que supone la sumisión de los miembros del grupo a las instrucciones y directrices de los jefes del mismo. Este requisito es una constante en la jurisprudencia sobre el tema: SSTS 867/1996, de 12 de Noviembre; 1867/2002.
• Concierto y coordinación entre los miembros del grupo. Este requisito supone una cierta estructura organizativa más o menos compleja y adecuada a los fines buscados por la organización.
• División de tareas entre sus miembros. que convierten a sus componentes en fungibles puesto que en caso de que faltara alguno podría reclutarse otro que hiciera su mismo trabajo y así la organización podría seguir persiguiendo sus objetivos.
• Utilización de medios adecuados. Se refiere a este requisito entre otras la STS de 25 de Septiembre de 1985, se pueden considerar como tales desde barcos, lanchas fuera borda, camiones hasta cosas tan sencillas como ordenadores y programas informáticos.

La agrupación criminal.

Se define la misma en el Código Penal que dice:

Artículo 570 ter Quienes constituyeren, financiaren o integraren un grupo criminal serán castigados:

• a) Si la finalidad del grupo es cometer delitos de los mencionados en el apartado 3 del artículo anterior, con la pena de dos a cuatro años de prisión si se trata de uno o más delitos graves y con la de uno a tres años de prisión si se trata de delitos menos graves.
• b) Con la pena de seis meses a dos años de prisión si la finalidad del grupo es cometer cualquier otro delito grave.
• c) Con la pena de tres meses a un año de prisión cuando se trate de cometer uno o varios delitos menos graves no incluidos en el apartado a) o de la perpetración reiterada de faltas, debiéndose imponer en este último caso la pena en su mitad inferior, salvo que la finalidad del grupo fuera la perpetración reiterada de la falta prevista en el número 1 del artículo 623, en cuyo caso podrá imponerse la pena en toda su extensión.

A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas. 

2. Las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior cuando la organización:

• a) esté formada por un elevado número de personas.
• b) disponga de armas o instrumentos peligrosos.
• c) disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables.

Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas superiores en grado.

3. Se impondrán en su mitad superior las penas respectivamente previstas en este artículo si los delitos fueren contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos.
 

El grupo criminal consiste en una pluralidad de personas, más de dos, que no cumplen alguno o algunos de los requisitos establecidos para la organización criminal. Es decir, podría concurrir en su caso sólo uno de ellos, que podría ser bien el carácter estable o por tiempo indefinido del grupo, bien la coordinación o concertación (dicho requisito no podrá faltar a tenor del propio art. 570 ter cuando los fines de la agrupación sean la comisión de faltas) o la distribución de tareas entre sus miembros, o varios. Si concurren todos estaríamos ante la organización criminal

La coautoría del art. 28 del Código Penal.

Dice el Código Penal:

Artículo 28 Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.
También serán considerados autores:  a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.  b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

¿Cuándo estamos ante una organización o grupo criminal o ante una mera coautoría?. Importante es a efectos de la pena impuesta la distinción entre ambas figuras, o dicho en otras palabras, no todo delito cometido por más de dos personas constituye grupo criminal o agrupación criminal, así la unión de más de dos personas de que hablan los arts. 570 bis y ter del Código Penal excluye los casos en los que únicamente existe una coincidencia de personas en la comisión de un delito ya que el tipo exige un vínculo de unión lo que implica un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia STS 28 de Noviembre de 2001. Así por ejemplo estaríamos ante un supuesto de codelincuencia en aquellos grupos formados fortuitamente cuando una vez iniciada la ejecución del delito alguien se une para favorecer el mismo. También entrarían dentro del concepto de coautoría los casos en los que faltan todos los elementos característicos de la organización criminal que hemos enumerado más arriba. Finalmente la referencia que hacen los arts. 570 bis y ter del Código Penal a delitos o comisión reiteradas de faltas parece apuntar a que también la concertación de un grupo de personas para la comisión de un único delito estaría incluido entre los casos de coautoría, si bien es cierto que la STS 1095/2001 de 16 de Julio (anterior a la modificación legal) dice: "cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas pues esto lo que dificulta la prevención y la persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por la actividad permitiendo hablar de una empresa criminal"

Menciones de otros artículos del C.P. a las organizaciones o grupos criminales.

Otros tipos del Código Penal se refieren a las organizaciones o grupos criminales, bien con esta terminología o con otra similar, como circunstancia agravante específica de dichos delitos así:

• Art. 177 bis.  Delito de trata de blancas.
• Art 187.4. De los delitos relativos a la Prostitución y corrupción de menores.
• Art. 271 c) y 276 c). Delitos contra la Propiedad Intelectual.
• Art. 318 bis 4). Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.
• Art. 386. Delitos de falsificación de moneda.
• Art. 188.4 b). Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores.
• Art. 399 bis. Delitos de falsificación de tarjetas de crédito.
• Art. 183.4 f). Delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años.
• Art. 264.3.1º. Daños informáticos.
• Art. 369 bis. Cultivo, elaboración o tráfico de drogas.
• 197.8. Delitos de descubrimiento y revelación de secretos.

La convivencia entre los tipos anteriores y los de los arts. 570 bis y ter del C.P puede ocasionar problemas derivados del principio non bis in ídem, pues no es posible agravar la pena de un determinado delito por la existencia de organización o agrupación delictiva y por otra parte condenar por la integración en la misma. También puede presentar problemas en los casos de concurso de delitos puesto que dada la distinta terminología utilizada en las agravantes específicas no es fácil determinar cuando un tipo determinado se esta refiriendo a una organización criminal o a un grupo criminal.

En los casos en los que existe un concurso de leyes, es decir cuando una misma acción está contenida en varios tipos penales, en virtud del artículo 570 quater del Código Penal se castigarán dichos hechos con la pena prevista para el delito más grave.

EL DELITO DE USURPACIÓN DE INMUEBLE

En el presente post vamos a hablar del delito de usurpación de un inmueble, ¿cuando concurre el citado délito? ¿que ventajas tiene respecto a la vía civil para el propietario del mismo? ¿y que atenuantes o eximentes pueden concurrir en su comisión? serán respuestas que intentaremos resolver.

En primer lugar tenemos que saber que dicho delito viene regulado en el artículo 245 del Código Penal, en el que se dice:

Artículo 245

1. Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado.

2. El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

Lo primero que podemos ver es la agravación de la pena que se produce cuando el inmueble se ocupa con violencia o intimidación en las personas, es claro que el motivo de dicha agravación es el desvalor de la acción, que supone la violencia o intimidación, puesto que supone una mayor antijuridicidad de los hechos (grado de disconfomidad de los hechos con las normas).

Lo segundo que tenemos que tener en cuenta es que no todo acto de ocupación de un inmueble resulta delito. Tendremos que tener en cuenta que todo delito tiene un bien jurídico protegido y que si los hechos no atentan contra ese bien jurídico no existe delito. Así en el delito del que hablamos el bien jurídico protegido es la posesión y podemos descartar el delito cuando la posesión no es expresa y manifiesta, así por ejemplo hay diversas sentencias de Audiencias Provinciales que lo descartan en los casos de inmuebles abandonados, ruinosos y en mal estado en los que se entra de manera pacífica (SAP de Gerona de 24 de Febrero de 1998, SAP de Baleares de 19 de Octubre de 1997 o la SAP de Madrid de 9 de Octubre de 2000, entre otras muchas). También se requiere la permanencia en la ocupación y tampoco constituiría delito de usurpación las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, por ejemplo entradas para dormir.

La ventaja para el propietario de emprender esta vía en lugar de la civil es que la rapidez a la hora de desalojar el inmueble es mayor, pues el desalojo se suele imponer por los jueces como medida cautelar en defensa del perjudicado, aunque tendremos que tener cuidado pues si no estamos ante un delito es posible que nos archiven la querella , no consigamos el desalojo y lo único que hayamos conseguido es dilatar los plazos.

Otro punto importante a la hora de determinar si hay delito es que para que este concurra es necesario que no exista autorización debida o que se actué contra la voluntad del titular. Así cuando se trata del caso de mantenerse en el inmueble contra la voluntad del titular, casos en que la entrada en el inmueble resulta autorizada pero después se mantiene en el mismo a pesar de la voluntad contraria del propietario, es necesario para que incurra el delito que el propietario manifieste su oposición al usurpador sin que se pueda considerar oposición una comunicación verbal o una denuncia (SAP de Zaragoza de 16 de Junio de 2000). Por ello es recomendable la notificación fehaciente a través de burofax con acuse de recibo y certificación de texto o el acta notarial requiriendo al ocupante de desalojo. 

Por contra cuando se trata de ocupación sin autorización del propietario no resulta exigible requerimiento formal de abandono por parte del propietario (SAP de Madrid de 20 de Junio de 2003).

Finalmente en cuanto a las eximentes más alegadas en estos casos nos encontramos la de estado de necesidad que se recoge en el art. 20.5 del C.P.

5.º El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

• Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
• Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.
• Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Se podría aplicar la misma como eximente completa, incompleta o incluso como atenuante analógica, si bien presenta ciertos problemas. Tiene que concurrir en todo caso para su apreciación como eximente:

• Mal real, grave, actual o inminente (puede ser propio o ajeno).
• Que el autor ha agotado los medios alternativos que razonablemente puedan considerarse a su alcance para evitar el mal que amenaza, antes de acudir a la comisión del hecho delictivo.

Pueden faltar y darían lugar a la eximente incompleta:

• Que la situación de necesidad no provocada intencionadamente por el sujeto.
• Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse.

La amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto, real y efectivo, imperioso, grave e inminente. No es estimable la eximente en situaciones de angustia o estrechez económica y así lo han determinado las SSTS de 3 de Diciembre de 1987, 20 de Abril de 1991, 8 de Abril de 1988 ó 27 de Noviembre de 1989 entre otras. Aunque si se ha considerado estimable cuando concurren condiciones de verdadera angustia o estrechez económica connotadas por la inmediatez o inminencia (SSTS 1556/2004 de 30 de Diciembre o 933/2007 de 8 de Noviembre).

EN TODO CASO Y ANTE LA USURPACIÓN DE UN INMUEBLE ES NECESARIO RECURRIR A UN ABOGADO QUE A LA VISTA DE LOS HECHOS DECIDIRÁ LA VÍA MÁS RÁPIDA PARA CONSEGUIR AQUELLO QUE A TODO PROPIETARIO INTERESA Y QUE NO ES OTRA COSA QUE LA RECUPERACIÓN MÁS RÁPIDA POSIBLE DE SU INMUEBLE.

ENTREVISTA A LA DECANA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID SONIA GUMPERT SOBRE LA LEY DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA.

DEBATE EN LA CADENA SER SOBRE NUESTRO SISTEMA DE JUSTICIA

LA CLAUSULA SUELO EN LAS HIPOTECAS.

En el presente post vamos a hablar de una cláusula que afecta a gran parte de las hipotecas firmadas desde el año 2009 en nuestro país y que además se ha generalizado a prácticamente todas las entidades bancarias. Son las popularmente llamadas cláusulas suelo y que en vuestro contrato de hipoteca posiblemente aparezcan como cláusula limitativa de intereses, la claúsula suelo es el limite inferior de la cláusula limitativa de intereses. ¿Son ilegales dichas cláusulas? ¿Si no lo son que requisitos han de cumplir para ser legales? ¿Que se puede reclamar si tenemos una de esas cláusulas? ¿merece la pena?. En este post vamos a intentar responder a todas estas preguntas. Lo primero que tenemos que decir es que aquí nos vamos a referir a aquellas hipotecas firmadas por los consumidores y por tanto amparadas por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, si bien consideramos que también se podría discutir la legalidad de las mismas cuando nos encontremos ante prestatarios que no tengan la condición de consumidor, en base únicamente a la primera de las leyes mencionadas.

¿QUE ES UNA CLÁUSULA SUELO O LIMITATIVA DE INTERESES?

Es una cláusula que establece unos limites inferiores y superiores al tipo de interés que se nos aplica en nuestra hipoteca. Cuando firmamos un préstamo hipotecario las partes en el mismo asumen una serie de derechos y obligaciones en virtud del mismo: el prestamista, normalmente un banco o entidad financiera, asume la obligación de entregarnos una cantidad de dinero y recíprocamente el prestatario asume la obligación de devolver dicho préstamo con un interés pactado, normalmente Euribor+diferencial, en garantía del cumplimiento de esa obligación por parte del prestatario se constituye una hipoteca sobre un inmueble. El tipo de interés pactado puede tener unos límites al alza y a la baja de forma que por ejemplo dice el contrato que el interés no podrá ser inferior al 3,5% ni superior al 12%, esta es la llamada cláusula limitativa de interés, normalmente entre los límites inferior y superior habrá un diferencial muy alto, y dependiendo de la forma en que se haya pactado puede resultar ilegal.

JURISPRUDENCIA CON ANTERIORIDAD A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE MAYO  DE 2013.

Con anterioridad a la citada sentencia del Tribunal Supremo, los juzgados y tribunales han venido reconociendo mayoritariamente el carácter ilegal y abusivo de las cláusulas suelos, y ello por dos razones:

• Por considerar que dichas cláusulas introducían un desequilibrio a favor del prestamista, y por tanto eran contrarias a lo dispuesto en el arts. 80.1 c) y 82.4 c) de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, puesto que la cláusula suelo entraba en vigor desde el principio del contrato, mientras que la cláusula techo era difícil que alguna vez llegará actuar, dado lo alto de la misma.
• Por considerar que dichas cláusulas no se habían negociado de forma transparente con los clientes, y por tanto eran contrarias a lo establecido en los arts. 5.5.y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80.1 a) y b) de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios. 

Las consecuencia de la estimación de la demanda era la nulidad de la cláusula y con ello la devolución de las cantidades cobradas de más, tal y como establece el art. 1302 del Código Civil.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE MAYO DE 2013.

La citada sentencia viene a cambiar este panorama pues dice que la cláusula suelo no resulta abusiva por introducir un desequilibrio en favor de los contratantes y que la misma puede ser legal siempre que se cumplan los requisitos de transparencia que establecen tanto la Ley General de Condiciones de la Contratación como la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, enumerando una serie de casos en los que falta la citada transparencia:

• Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. 
• Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. 
• No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. 
• No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
• Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

La citada Sentencia realiza una pirueta jurídica más digna de un circo que de algo tan serio como el Tribunal Supremo dice que a pesar de la nulidad de la cláusula y fundándose entre otros datos en "los trastornos graves con trascendencia en el orden económico que podría generar la retroactividad de la sentencia" impide que los afectados puedan recuperar las cantidades pagadas de más, siendo el único efecto de la sentencia que no se podrá aplicar dicha cláusula a futuro.

LA JURISPRUDENCIA POSTERIOR A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE MAYO DE 2013.

Lejos de acabar con el debate jurídico suscitado por la cláusula suelo, la citada sentencia del Tribunal Supremo la ha complicado pues a partir de la misma encontramos Audiencias que siguen el criterio de la irretroactividad de la sentencia, y por tanto la imposibilidad de recuperar las cantidades abonadas de más, por ejemplo Audiencia Provincial de Pontevedra, y las que se muestran "rebeldes" a la Sentencia del Tribunal Supremo, reconociendo la retroactividad de la sentencia y por tanto la devolución de las cantidades abonadas de más, Audiencia Provincial de Barcelona. En fin habrá que esperar a futuros recursos de casación contra sentencias de alguna de las Audiencias Provinciales "rebeldes" para ver si finalmente el Tribunal Supremo corrige o continua con su planteamiento inicial.

En cuanto a la pregunta que planteábamos al principio de este post ¿merece la pena denunciar la existencia de una cláusula suelo en la actualidad y tras la sentencia del Tribunal Supremo? sólo podemos que decir que normalmente sí ya que dada la larga duración de los contratos hipotecarios firmados, las altas cantidades prestadas y los bajos valores del Euribor, en la actualidad la aplicación de las mismas pueden suponer que tras la terminación del préstamo se hayan pagado cantidades altas que excederán de los 12.000 euros y por tanto aún sin la devolución de las cantidades ya abonadas resultaría rentable hacerlo cuando al préstamo le queden muchos años de vida .

SI TENEMOS UNA DE ESTAS CLÁUSULAS EN NUESTRO CONTRATO PODEMOS DIRIGIRNOS A UN ABOGADO QUE NOS DIRÁ SI NOS RESULTA RENTABLE PEDIR LA NULIDAD DE DICHAS CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE INTERÉS.

EL ACCIDENTE LABORAL IN ITINERE

Se entiende como accidente in itinere aquel que el trabajador sufre al ir o volver del lugar de trabajo así de escuetamente los describe el artículo 115.2 a) del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de Junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Dicho concepto del accidente de trabajo ha ido siendo perfilado por la jurisprudencia de forma son requisitos del mismo:

• En primer lugar el motivo del accidente debe ser el desplazamiento para ir o volver del lugar de trabajo sin que existan interrupciones en el trayecto por motivos personales. Se aplica una noción de domicilio amplia incluyendo lugares de residencia, estancia o comida distintos de la residencia principal, así se ha aceptado en lo casos de accidentes sufridos al ir al trabajo desde el domicilio habitual del accidentado en festividades STSJ de Canarias de 23 de Enero de 1998 o en el lugar donde el trabajador pasaba los fines de semana STSJ de Murcia de 17 de Abril de 2000, también cuando el trabajador se traslada desde su domicilio al lugar de residencia por razones laborales STS de 12 de Febrero de 2014. No se ha considerado accidente de trabajo sin embargo el sucedido dentro del domicilio habitual del trabajador, si bien si se considera si ocurre en el portal o en la escalera del edificio. También se ha aceptado el accidente in itínere en caso en el que el trabajador sufre el accidente al desviarse del trayecto para cobrar la nómina STSJ de Baleares de 7 de Febrero de 2001, en casos de asistencia a actos sociales con alguna conexión con el trabajo o al  ir o volver de almuerzos o cenas de trabajo STS de 21 de Mayo de 1984.
• El accidente debe ocurrir en tiempo inmediato o razonablemente próxima a la hora de entrada o salida al trabajo, si bien en ocasiones se han admitido pequeñas interrupciones que no agraven el riesgo STSJ de Castilla La Mancha de 10 de Septiembre de 2009, en casos en los que el trabajador ha salido más tarde de la empresa por fiesta de despedida de un compañero STSJ de Cataluña de 2 de Marzo de 1998, o cuando se ha parado en un bar a tomar una copa STSJ de Cataluña de 21 de Enero de 2000.
• El accidente debe producirse en el camino habitual que es el que normalmente se recorre desde el centro de trabajo al domicilio del trabajador, entendido esté en sentido amplio tal y como hemos dicho más arriba. Se admiten pequeños desvíos del camino habitual como el que se produce para recoger a un hijo en una guardería STSJ de Cataluña de 11 de Mayo de 2005, si bien en otros casos no se acepta cuando el trabajador se desvía a recoger a sus hijos del colegio STSJ del País Vasco de 21 de Enero de 1997.
• El medio de transporte ha de ser considerado el normal o habitual, por ejemplo no se considero medio de transporte normal o habitual el marchar más de 20 kilómetros a pie en una carretera nacional.

Causan una gran controversia los casos en que el accidente in itinere sobreviene a consecuencia de una dolencia, como un infarto o un ictus por ejemplo, y no de un accidente propiamente dicho. En estos casos no existe presunción de laboralidad del accidente por haberse producido en el trayecto de ida del trabajo al domicilio del trabajador, y viceversa, por lo que habrá de alguna forma que probar la relación de la dolencia con el trabajo realizado.

Es también necesario distinguir entre el accidente in itinere y el denominado accidente in misión que es el que se produce cuando el trabajador se esta desplazando dentro de la realización de su trabajo y no para ir o volver de su domicilio, como por ejemplo el comercial que se dirige al establecimiento de un cliente o el camionero que transporta una mercancía.

COMO PODEMOS VER DE LO DICHO ANTERIORMENTE LA DEFINICIÓN DE UN ACCIDENTE COMO IN ITINERE ES UNA CUESTIÓN CASUISTICA POR LO QUE EN CASO DE DUDA ES NECESARIO ACUDIR A UN ABOGADO QUE A LA VISTA DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO DETERMINARA SI ES POSIBLE EL ENCAJE DEL ACCIDENTE EN LA CATEGORIA DE IN ITINERE.

LA TENTATIVA

En el presente post vamos a hablar de la tentativa en derecho penal. En algunas ocasiones leyendo un diario o viendo las noticias se nos habla de un delito de homicidio, robo, hurto, etc. en grado de tentativa. Pero ¿que quiere decir esto? ¿es esto importante a  la hora de fijar la pena del mismo? ¿hasta que punto?. Bueno pues eso es lo que vamos a intentar explicaros. En primer lugar cuando se habla de un delito en grado de tentativa lo que queremos decir es que el delito no se ha consumado dañando el bien jurídico protegido y por tanto es un delito incompleto. Por ejemplo rompemos un escaparate y cogemos una televisión pero en el momento que vamos a llevarnosla llega una patrulla de policía que detiene al delincuente sin que pueda sacar llevarse la televisión, en este caso como el delito de robo se consuma con la perdida de disponibilidad aunque sea por breve tiempo por el propietario y esta no ha llegado a producirse estaríamos ante un robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa. Igualmente imaginemos que alguien da una cuchillada a otra persona en un lugar del cuerpo donde hay órganos vitales y sin embargo no lo consigue, como el delito de homicidio se consuma con la muerte del agredido y aquí no ha sucedido nos encontraríamos con un delito de homicidio en grado de tentativa. La tentativa viene regulada en el art. 16 del Código Penal y lo hace de la siguiente forma:

Artículo 16

1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.

3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.

Aunque vistos los ejemplos anteriores parece fácil distinguir entre la tentativa y el delito consumado existen casos en que no lo es tanto el delincuente sale corriendo con la televisión y tras la correspondiente persecución se le atrapa ¿delito consumado o en grado de tentativa?.

¿Cuales son los efectos de que se trate de una tentativa de delito y no de un delito consumado a efectos de la pena a imponer? Pues bien las consecuencias de la calificación de unos determinados hechos como tentativa vienen reflejadas en el artículo 62 del C.P. donde se dice:

Artículo 62

A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Para ver el verdadero alcance que en las penas tiene la consideración de unos hechos como tentativa de delito y no como el delito nos centraremos en los dos ejemplos anteriores:

La pena del robo con fuerza en las cosas viene establecida en el art. 240 del C.P. con pena de uno a tres años de prisión, la pena inferior en grado se halla dividiendo la pena inferior del marco penal (un año), dividiéndola entre dos y estableciendo el nuevo marco penal entre dicha mitad y la pena inferior del anterior, es decir la pena inferior en un grado iría de 6 meses a un año. La pena inferior en dos grados se hallaría de la misma forma pero aplicándolo a la pena inferior en grado, en nuestro caso de los 3 meses a los 6 meses. En el caso del homicidio la pena esta establecida en el art. 138 del C.P. y va de los 10 a los 15 años. Por igual razonamiento que el realizado anteriormente la pena inferior en grado iría de los 5 a los 10 años y la pena inferior en dos grados de 2 años y 6 meses a 5 años. 

Ambos ejemplos nos hacen ver lo importante de la calificación de un delito como consumado o no. 

¿Como se determina si se reduce la pena en uno o dos grados?, para explicarlo tenemos que distinguir entre tentativa acabada e inacabada. Se considera que una tentativa es acabada cuando se han producido todos los actos necesarios para la comisión del delito. Los dos casos de los ejemplos anteriores se trataría de tentativas acabadas. Sin embargo pensemos que al individuo que intenta el robo de la televisión le hubiera pillado la policía antes de romper el cristal, cuando sostiene una piedra en la mano, o al individuo que tira la cuchillada le cogen entre cinco personas cuando se lanza con un cuchillo contra la otra persona gritando TE VOY A MATAR, bueno pues en ambos casos estaríamos ante tentativas inacabadas y por tanto la pena correspondiente podría ser la inferior en dos grados.

Por último recordaremos algún caso en que la tentativa es impune:

En faltas contra las personas Art. 617 y ss.  del C.P., no así en las faltas contra el patrimonio donde si se penarían. Ejemplo: vas a dar un bofetón a alguien y fallas.

También es impune la tentativa inidónea entendida como tal la tentativa que vista desde antes de producirse los hechos se aprecia que no es peligrosa por ejemplo: Alguien intenta matar a una persona a través de ritos de santería, con todo mis respetos a los practicantes de esta religión,  y ello por que cientificamente no esta demostrado que dichos ritos puedan conducir a la muerte de una persona. No es impune la tentativa si vista desde antes de producirse los hechos se ven como peligrosos en estos casos nos encontramos con la tentativa relativamente inidónea: por ejemplo la persona que sin saber que la pistola esta descargada dispara contra otro. En estos casos de tentativa relativamente inidónea se penarían los hechos.

Finalmente también son impunes los casos de desistimiento de la ejecución del delito, antes de consumarlo me arrepiento y dejo de intentarlo, tal y como veíamos en el artículo 16 del C.P.

EN MUCHAS OCASIONES SÓLO EL ANÁLISIS DE LOS HECHOS POR PARTE DE UN ABOGADO, TENIENDO EN CUENTA LO ESTABLECIDO POR LA JURISPRUDENCIA, PUEDE DETERMINAR SI ESTAMOS ANTE LA TENTATIVA DE UN DELITO O ANTE UN DELITO CONSUMADO Y EN EL PRIMER CASO SI SE TRATA DE UNA TENTATIVA IDÓNEA O NO.