EL TIPO DE LESIONES. SUPUESTOS AGRAVADOS.

La semana pasada hablábamos en este mismo blog del tipo básico de lesiones y comentábamos nuestra intención de hablar en próximos posts de los tipos agravados de dicho delito de lesiones. Pues bien pasamos a cumplir nuestro compromiso y ha hablar de estos supuestos agravados, bien por el riesgo que ha supuesto la agresión para el agredido o al resultado producido, centrándonos en el contenido de los arts. 148 a 150 y viendo el tratamiento que ha dado la jurisprudencia a dichos artículos.

AUMENTO DE LA PENALIDAD POR EL RIESGO CREADO.

Dice el art. 148 del Código Penal:

Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:
1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

2.º Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía.

3.º Si la víctima fuere menor de doce años o persona con discapacidad necesitada de especial protección.

4.º Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

5.º Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

 Bien pasemos a analizar el contenido de dicho artículo. Como vemos en el mismo en dicho artículo se reconocen una serie de circunstancias muy diferentes pero que en principio podríamos reconducir a un aumento del riesgo que la agresión supone para el agredido, así el uso de armas o instrumentos peligrosos va a aumentar la potencia del atacante y por tanto el riesgo de que los resultados de la agresión sean más graves aumentan. De igual forma el ensañamiento y alevosía como formas de ejecución del delito pueden conducir a resultados más graves. En el primer caso por aumentar innecesariamente el dolor de la víctima y en el segundo por emplear formas de agresión que reducen las posibilidades de defensa de la víctima, que podrían reducir los daños, aumentando por tanto el riesgo de la agresión. En cuanto a víctima menor de 12 años e incapaz la superioridad del agresor sobre su víctima sería la que supondría ese mayor riesgo para la última. Los dos últimos casos tratan los supuestos dela denominada violencia machista y en el ámbito doméstico y el mayor riesgo estaría en las mayores facilidades que el agresor encuentra para la ejecución del delito bien en el ámbito reservado o protegido a injerencias exteriores que supone el domicilio de ambos, víctima y agresor, o cuando no existe convivencia, en los conocimientos que el agresor tiene de la vida de la víctima.

Nos pararemos a continuación a analizar los dos supuestos más controvertidos, la utilización de medios peligrosos y el ensañamiento y la alevosía.

MEDIOS PELIGROSOS.

Se ha de tratar de medios que incrementan el riesgo lesivo de la agresión, bien por haber producido lesiones más graves, o incluso la muerte de la víctima. La sentencia de 24/06/2014 del TS dice al respecto:

"Además, esta Sala tiene reiteradamente declarado que, de acuerdo con el texto legal, la agravación depende del peligro de la producción de un resultado mayor debido al uso de un instrumento idóneo para producirlo. Es aplicable por tanto cuando además de la lesión causada se ha creado un peligro complementario para el bien jurídico protegido, o incluso, para la misma vida del lesionado, debido precisamente al uso de "armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas" que incrementan el riesgo lesivo"

No basta con que los medios sean objetivamente peligrosos, sino que han de ser utilizados de forma que se ocasione dicho peligro complementario para la integridad de la víctima y así la sentencia de 14 de abril de 2011 del TS, dice:

" La agravación recogida en el art. 148.1, es aplicable cuando además de la lesión causada se ha creado un peligro complementario para el bien jurídico protegido, o incluso, para la misma vida del lesionado, por las "armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas utilizados, obedece, por tanto, al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir ( STS. 1203/2005 de 19.10). Es decir, hace referencia, como tiene declarado esta Sala, en STS. 155/2005 de 15.2, el peligro de la producción de un resultado mayor a consecuencia de la utilización de un instrumento que se considera idóneo para haberlo producido. En cuanto a la peligrosidad del elemento utilizado para realizar la agresión viene determinada por una doble valoración: una situación de carácter objetivo que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor, y un componente subjetivo que se constituye a partir de la intensidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima. ( SSTS. 13.10.2003, 27.3.2003, 12.11.2001)."

Se ha considerado la existencia de estos medios peligrosos cuando se usa un arma blanca o de fuego, sosa caústica, aceite hirviendo, bate de beisbol, barra de hierro, martillo, etc.

La utilización de medios peligrosos no podría dar lugar a la apreciación  a su vez de la agravante de abuso de superioridad del art. 22 del C.P. pues lo contrario implicaría la ruptura del principio" no bis in idem" que impide que una misma circunstancia se tenga en cuenta en más de una ocasión para agravar la pena.

ENSAÑAMIENTO O ALEVOSÍA.

La definición de cuando se dan dichas circunstancias las encontramos en el art. 22 del C.P. donde se encuentran las agravantes genéricas (aquellas que se aplican a cualquier delito). En dicho artículo se define la alevosía como:

"1.ª Ejecutar el hecho con alevosía.

Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido."

Por su parte el ensañamiento se define:

"5.ª Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito."

Así por ejemplo existiría alevosía en un caso en que el agresor ataca a su víctima por la espalda o dormido. Utilizando esta forma de ejecución del delito el agresor evita la reacción defensiva de la víctima.

La STS de 24/11 de 1995 se dice:

"La segunda es que la alevosía requiere, como es sabido, de dos elementos esencialmente integradores de la misma, por una parte el objetivo que consiste en el medio, modo o formas utilizado, por otra el subjetivo porque esos medios, modos o forma, han de ser conocidos y queridos que por eso son buscados y aprovechados por el agresor . Mas ha de entenderse (ver las Sentencias de 22 de marzo de 1995, 8 de marzo de 1994 y 29 de marzo de 1993) tan importante este último aspecto de la alevosía, que aunque inicialmente no se hubiere buscado o encontrado el medio o modo idoneo, lo fundamental es que el agente se aproveche de manera consciente de la situación de indefensión de la víctima, que se aproveche de la facilidad y comodidad que tal situación supone."

Definiendo más adelante las distintas clases de alevosía existente:

"La dificultad aflora quizás cuando de establecer las distintas clases de alevosía se trata (ver la Sentencia de 3 de febrero de 1995, 18 de septiembre y 12 de marzo de 1992). En el caso aquí enjuiciado el acusado, con las características innatas de la agravante calificada doctrinalmente como "arbitro de maldad", aseguró intencionadamente un resultado sin riesgo para su persona, dada la total indefensión de la víctima, según el relato fáctico que por mandato del artículo 884.3 procedimental ha de ser respetado ahora. No concurren las peculiaridades de una alevosía proditoria que se prodiga a través de la trampa, la emboscada o la traición que aguarda y acecha. Pero no cabe duda alguna que cualquiera de las dos otras formas de la alevosía amparan la conducta criminal. Bien la actuación súbita, inopinada e imprevista que, de manera fulgurante y repentina, sorprende por el corto espacio temporal habido entre la acción y su ejecución. Bien la situación de cobardía que se genera cuando el aprovechamiento deviene de una situación de desvalimiento como acontece en el ataque a un niño o a un inconsciente (por causas naturales o patológicas)."  

En cuanto al ensañamiento estaría presente cuando el autor busca además de ocasionar una lesión a su víctima provocarle un dolor o sufrimiento añadido y se ha estimado su existencia por ejemplo en el caso de palizas prolongadas.

En los casos en que se estime estas agravantes no podrá aplicarse además las agravantes del artículo 22 pues ello supondría agravar por partida doble unas mismas circunstancias en contra del principio penal del "no is in idem".

POR LA MAGNITUD DEL RESULTADO PRODUCIDO.

Dice el art. 149 del C.P.

"1. El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años.

2. El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección."

y el art. 150 del C.P.

"El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años."

Dos notas son comunes a las lesiones a los que se refieren los artículos anteriores: la gravedad de las lesiones producidas y la irreversibilidad o permanencia de las mismas.

PERDIDA O INUTILIDAD DE UN ÓRGANO, MIEMBRO O SENTIDO.

En cuanto a la gravedad de las lesiones, dos son los supuestos que contempla la norma la perdida de un órgano, miembro equivalente a su separación del cuerpo, o la inutilidad, el órgano, miembro permanece en el cuerpo pero ha perdido, o reducido hasta niveles residuales, su utilidad o funcionalidad.

Por ejemplo dice la STS de 5 de marzo de 1993:

"Por otra parte, la pérdida de un ojo está equiparada por la doctrina jurisprudencial a la pérdida funcional y parcial de visión - sentencias de 23 de diciembre de 1878, 2 de abril de 1884, 15 de diciembre de 1909, 18 de diciembre de 1914, 17 de abril de 1923, 11 de enero de 1926, 21 de junio de 1929, 6 de octubre de 1958, 1 de junio de 1959, 8 de junio de 1960, 8 de octubre de 1971, 20 de enero de 1975, 18 de diciembre de 1976, 18 de mayo de 1983 y 3 de junio de 1985-.
No se requiere para la aplicación de los números 2º ó 3º del art. 420, la pérdida de miembro principal o no, bastando su inutilidad total o parcial - sentencias, por todas, de 29 de mayo de 1917, 14 de diciembre de 1922, 22 de mayo de 1928, 22 de mayo de 1957, 25 de febrero de 1986, 19 de enero de 1989, 13 de febrero y 10 de septiembre de 1991-.
Finalmente, aunque los hechos debieron incardinarse en el nº 2º del art. 420 del Código Penal, que comprende la pérdida de un ojo o su impedimento, habida cuenta que no se precisa la total falta de visión, y de las secuelas producidas, tal calificación no es revisable ahora, en perjuicio del reo, si debe reputarse pérdida de un miembro no principal por su inutilización parcial, pues la notable disminución de la agudeza visual que describe el factum , así como la concurrencia de leucoma, precisión de lentilla protectora, circunstancias que inciden en la falta de acomodación a los cambios de luz, así deben calificarse por su importancia y gravedad."

 No cualquier reducción funcional es lo suficientemente importante como para asimilarse a la inutilidad del órgano y ello es objeto de tratamiento en la STS de 8 de marzo de 2002 en la que en un caso de perdida parcial de la visión de un ojo afirmaba:

"La inutilidad parcial, que ocurre en el caso que se examina, ha sido asimilada por la jurisprudencia de esta Sala, en los supuestos en que aquella es muy elevada, y así, las sentencias de 18 mayo de 1983 y 20 de julio de 1989, hablan de pérdida de capacidad visual, ocho en escala de diez; la de 9 de noviembre de 1990, de 0,6 %.
Es decir, que para poder asimilar la pérdida de capacidad visual a la pérdida o inutilización de la visión de un ojo, es preciso que ésta signifique, al menos más de la mitad de dicha capacidad, y como la disminución irreversible, según el factum, lo fué de un 40%, tal limitación, sin duda valorable a efectos de la indemnización a satisfacer, no puede asimilarse al tipo penal del artículo 149 por el que se le condena, sino al genérico del artículo 147 del propio Código."

 En cuanto a que es lo que se considere miembro principal o no, para determinar si estamos ante un caso del art. 149 del C.P. o un caso del artículo 150 del mismo, debemos atender a que desempeñe o no una actividad relevante para la salud o desenvolvimiento del individuo, atendiendo a las funciones orgánicas que resultan de mayor relevancia para el hombre.

A nivel casuístico, se han considerado órganos importantes por la jurisprudencia: los brazos, las piernas, las manos o varios dedos, los ojos aún individualmente considerados, el útero, los ovarios, los testículos, los riñones.

DEFORMIDAD.

Mención aparte merece la deformidad que es considerada por la jurisprudencia como una irregularidad física, visible y permanente de carácter estético. Para determinar lo que constituye o no deformación habremos de estar a las pautas de normalidad según la realidad social del momento, recordemos que los cánones estéticos varían con el tiempo y que rasgos que hoy en día se consideran monstruosos, por ejemplo deformaciones craneales, en el pasado, no sólo no eran consideradas tales, sino que incluso eran signos de estatus, recordemos las deformaciones craneales de los incas.

El mayor problema que presenta la deformidad en el ámbito del delito de lesiones es determinar cuando la misma se puede considerar grave o no. Se entiende que es grave toda deformidad que afecte de un modo especialmente grave la imagen del lesionado. Por ejemplo las que afectan a la cara o a la expresión desfigurándola gravemente, entrarían dentro de dicho concepto.

En cuanto a la nota de permanencia de la deformidad, decir que el hecho de que la deformidad sea susceptible de reparación accesible, se ha considerado por la jurisprudencia que excluiría la aplicación de los tipos agravados de los que hablamos cuando exista: una reparación accesible en general, sin riesgos ni especiales dificultades para el lesionado. En dichos casos sería de aplicación el artículo 147.1 del Código Penal. Por ejemplo la STS de fecha 9 de Octubre de 2013, dice:

"Esta Sala tiene declarado, en supuestos de lesiones con pérdida de piezas dentarías, tras el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 19 de abril de 2002, que la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal . Asimismo se acordó que ese criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. Así, en la Sentencia 390/2006, de 3 de abril , se declara que son tres los aspectos a los que es preciso atender: de un lado la relevancia de la afectación, pues debe examinarse en cada caso la importancia de la secuela y su trascendencia estética, así como su repercusión funcional, en su caso; de otro lado, las circunstancias de la víctima, entre ellas su aspecto anterior relacionado con el estado de las partes afectadas y la trascendencia que la modificación pueda suponer; y en tercer lugar, a las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin que en el caso concreto suponga un riesgo especial para el lesionado. Por lo tanto, debe ser valorada a estos efectos la trascendencia de la modificación operada por la lesión en el aspecto estético del lesionado"

EL TIPO BASICO DE LESIONES.

Vamos a hablar en el presente post  sobre el delito de lesiones del art. 147 C.P., dejando para posteriores posts los tipos agravados del citado delito, intentaremos despejar algunas dudas sobre el mismo como: ¿Que se entiende por lesión o menoscabo de la salud a efectos del delito? ¿Cuando existe tratamiento médico o quirúrgico? ¿Que es lo que distingue los delitos recogidos en los distintos apartados del art. 147?.

EL DELITO.

Es el que se recoge en el art. 147  del C.P. que dice:

1. El que por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico. 

2. El que por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses. 

3. El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, será castigado con la pena de multa de uno a dos meses.  

4. Los delitos previstos en los dos apartados anteriores sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

En primer lugar hemos de decir que el bien jurídico protegido es plural integrándolo la dignidad de la persona, su integridad corporal y salud física y mental mencionados el primero como fundamento de nuestro orden político en el art. 10 de la Constitución Española, el segundo de ellos como derecho fundamental en el art. 15 C.E. y el último como derecho a proteger por los poderes públicos en el art. 43 C.E.

En cuanto a la integridad corporal entendemos que atentaría contra la misma cualquier acto que produzca desde los efectos más graves, como una mutilación corporal o la inutilidad de órganos corporales, hasta otros más leves, como la reducción de la funcionalidad de órganos corporales. Este precepto castigaría tan sólo los atentados más leves contra la integridad corporal pues los casos más graves de mutilación serían objeto de tratamiento en los tipos penales agravados que contemplan otros artículos del C.P. (arts. 149 y 150).

En cuanto al menoscabo de la salud física o mental podemos traer a colación el concepto de salud que maneja la Organización Mundial de la Salud como "la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades". Si bien dicha definición se nos antoja excesiva a efectos del principio de intervención mínima de la legislación penal y apostamos más bien por equiparar menoscabo de la salud a enfermedad y aplicar la definición que de la misma da la propia OMS "Alteración o desviación del estado fisiólogico en una o varias partes del cuerpo por causas en general conocidas, manifestada por síntomas y signos característicos, y cuya evolución es más o menos previsible", en otras palabras la alteración leve o grave del funcionamiento del organismo o cualquiera de sus partes, pero en este caso

 ¿Que pasa con el menoscabo de la salud mental que no tengan efectos a nivel fisiólogico?

Como es meridianamente claro que el tipo penal quiere incluirlo en el tipo podríamos entender el mismo de dos formas:

1. Un concepto restrictivo, quizás más acorde con el concepto de intervención mínima del derecho penal, que equipararía menoscabo mental a trastorno mental de forma que serían tal los trastornos descritos en el  DSM (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders)o en el capítulo V del CIE-10 de la propia OMS.

2. Un concepto amplio que consideraría el menoscabo mental algo distinto del trastorno mental, incluyendo dentro de dicho concepto, el sufrimiento moral, la conmoción anímica, la perdida de autoestima y confianza. Dicha concepción es más acorde al concepto de salud de la Organización Mundial de la Salud y que es el que encontramos por ejemplo en la sentencia de la AP de Sevilla de 11/12/2008:

"En efecto, no le cabe duda al Tribunal de que la conducta desarrollada por el acusado durante el incidente del día de Navidad de 2003, tal como se describe en el relato fáctico de la sentencia impugnada y se ha resumido al efectuar la revisión probatoria en el primer fundamento de esta de alzada, constituye un ejemplo paradigmático de violencia o maltrato psíquico, subsumible en el artículo 153 del Código Penal . Con toda agudeza, la acusación particular cita en este sentido nuestra sentencia 188/2005, de 19 de abril , en la que, tras un largo análisis que no es menester reproducir ahora, concluíamos (F.J. 16.º) que por violencia psíquica hay que entender toda acción u omisión, que no implique una agresión corporal, realizada dolosamente por el sujeto activo e idónea ex ante, en una valoración objetiva que tenga en cuenta los conocimientos especiales del autor, para causar a uno de los sujetos pasivos enumerados en el tipo un perjuicio relevante de su bienestar y equilibrio emocional, sea en forma de sufrimiento moral, de conmoción anímica, de pérdida de la autoestima y de la confianza en sí mismo, de trastorno mental de cualquier tipo o de menoscabo de su dignidad personal, aunque no llegue a producirse efectivamente un detrimento objetivable de la salud psíquica de la víctima, pues la consumación del delito no requiere un resultado lesivo material de este tipo, ya que "menoscabo" no es equivalente a lesión." 

Entendemos en cualquier caso que la solución al tema de que se deba considerar menoscabo de la salud física o mental debe ser casuística, teniendo en cuenta los aspectos del caso concreto y sin perder de vista principios como el de intervención mínima del derecho penal para prevenir excesos punitivos.

TRATAMIENTO MÉDICO O QUIRÚRGICO.

En primer lugar no todo delito de lesiones se castiga de la misma forma siendo el castigo mayor cuanto mayores son las consecuencias del mismo, dejando de lado los tipos agravados a los que haremos mención en otros posts, la primera frontera para determinar la pena del delito de lesiones la constituye la existencia de tratamiento médico o quirúrgico. En las siguientes lineas intentaremos aclarar el alcance jurisprudencial de dicho concepto:

1. En primer lugar podemos descartar que varias asistencias médicas den lugar a tratamiento médico, pues la propia norma descarta la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la enfermedad. El concepto de tratamiento médico es un concepto más cualitativo que cuantitativo y se entiende que existe el mismo cuando se dan una serie de intervenciones con finalidad curativa.

"El hecho probado, de respeto obligado en este cauce casacional de la infracción de ley penal sustantiva, señala que las lesiones se curaron a los 30 días con 15 de impedimento, y precisaron además de dos días de atención médica hospitalaria la aplicación de tratamiento farmacológico y curas. Son lesiones que necesitaron, por tanto, tratamiento médico entendido como planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina, con finalidad curativa (STS 28/02/2009)".

2. Al contrario que la primera asistencia facultativa el tratamiento ha de ser realizado bajo responsabilidad de un médico, no sirviendo cualquier otro profesional, enfermero o ATS.

3. El tratamiento ha de ser objetivamente necesario de forma que se excluirían aquellos casos en que objetivamente las lesiones hubieran sanado a pesar de no prescribir tratamiento alguno y al contrario si el tratamiento era objetivamente necesario a pesar de no prescribirlo. Para valorar si el tratamiento era objetivamente necesario tendremos que tener en cuenta la lex artis médica, entendida como el conjunto de práctica médicas aceptadas generalmente por los profesionales de la medicina como adecuadas para tratar a los enfermos de un deterrminada lesión o enfermedad.

"que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe transceder de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos. De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico" (Cfr. STS 2.2.94). "Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable... siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, tambien cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica" (Cfr. STS 9.1.96). En la STS 3.6.97 se declara que el tratamiento médico se integra, tambien cuando se "haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comportan un riesgo de una perturbación no irrelevante para la salud". En las SSTS 21.10.97 y 9.12.98 se requirió la existencia de una planificación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa dispuesto tanto para curar una enfermedad como para tratar de reducir sus consecuencias o impedir una recuperación dolorosa. De lo anterior podemos colegir que el concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además, las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerlos remedio. (STS 26/09/2001)

Se ha considerado que existe tratamiento en los casos de fracturas, ingreso hospitalario y administración de medicamentos con finalidad curativa, no analgésicos o antiinflamatorios, o prescripción de un collarín cervical.

En cuanto al tratamiento quirúrgico se ha entendido como aquel tratamiento médico en el que se emplean los medios de la cirugía.

Existe una jurisprudencia unánime en cuanto a que la aplicación de puntos de sutura constituye tratamiento quirúrgico, si bien a nuestro entender habríamos de ver si la lesión no podría haberse curado objetivamente con otros tipos de medio existentes en la actualidad como pueden ser adhesivos cutáneos, pues en dicho caso entendemos que no existiría la necesidad objetiva de la aplicación de los puntos de sutura y por tanto no estaríamos ante las lesiones del art. 147.1 del C.P. 

LESIONES O MENOSCABO DE LA SALUD SIN TRATAMIENTO MÉDICO.

Contempla el también citado art. 147.2 C.P. otras lesiones que no se recojan en el artículo 147.1 del mismo texto. Se refiere el precepto a aquellos daños que entrando en el concepto de lesiones no requieren un tratamiento y se curan con una simple asistencia facultativa, que tal y como hemos dicho anteriormente no significa que se haga una única visita al médico, sino que habrá que estar al caso concreto y examinar la actuación que el mismo haya tenido en el curso de la enfermedad para ver si estamos o no ante un tratamiento médico. Por ejemplo serían lesiones de este tipo aquellas en que las sucesivas asistencias médicas han tenido una finalidad preventiva y no curativa, limitándose a realizar scaners, radiografías, cambio de vendajes, limpieza de la herida, etc.). Tambien entrarían dentro de este tipo de lesiones erosiones y hematomas, pequeñas laceraciones que no precisen puntos de sutura, etc. Lo importante es la inexistencia de tratamiento médico, produciéndose tan solo una primera asistencia facultativa o un seguimiento meramente preventivo de la lesión o menoscabo.

GOLPEAR O MALTRATAR DE OBRA A OTRO.

Finalmente tendríamos el acto por el que se golpea o maltrata a otro sin causarle lesión,  art. 147.3 C.P., en este caso el bien jurídico protegido es la dignidad de la persona. Constituyen ejemplo de actos que se pueden encajar en el tipo penal, ejemplo el dar una bofetada a alguien no causando hematomas. Lo importante es la no causación de lesión o menoscabo de la salud alguna.

Tanto este delito como el anterior precisan de la denuncia del perjudicado como requisito de procedibilidad. 

También ambos con anterioridad a la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Noviembre del Código Penal, venían regulados  como faltas y la pena prevista para los mismos era sensiblemente inferior a la que se prevée en la actualidad. 

EL CONDOMINIO Y SU DIVISIÓN

PRESENTACIÓN.

El condominio es la situación de copropiedad que se da sobre un determinado bien que pertenece proindiviso a varias personas. Es una situación muy habitual, por ejemplo a consecuencia de la partición de una herencia donde determinados bienes se dejan a varios herederos y es también en ocasiones fuente de quebraderos de cabeza, a consecuencia de los problemas que surgen ente los copropietarios en torno al disfrute de dichos bienes y a la contribución a los gastos comunes. Hablaremos en el presente post de las facultades que tienen los copropietarios respecto a estos bienes y de su forma de extinción más común, la división de la cosa común.

REGULACIÓN LEGAL.

Las reglas que rigen cualquier condominio son las correspondientes al contrato o pacto entre los copropietarios que son habituales en las ocasiones en que el condominio se constituye como consecuencia de la voluntad expresa de los interesados, regulándose en lo no "cubierto" por los pactos o acuerdos, o cuando estos no existan, por lo que se  establece en los arts. 392 a 406 del Código Civil, siendo los artículos que se refieren a su división los arts. 400 a 406. 

EL CONDOMINIO.

En cuanto a la personalidad jurídica del condominio no existe, más allá de la de los comuneros con arreglo a  sus respectivas cuotas, así, jamás se podrá dirigir una demanda contra un condominio sino que tendrá que hacerse contra todos y cada uno de los propietarios del mismo.

El condominio existente en la legislación española pertenece a la comunidad de bienes denominada romana que se caracteriza por:

• La cosa pertenece por cuotas ideales a los copropietarios.
• Cada comunero puede disponer libremente de su cuota, pero no de la cosa común de la cual ya veremos cuales son las reglas para disponer de la misma.
• Los comuneros no están obligados a mantenerse en la situación de copropiedad y pueden pedir en cualquier momento la división de la cosa común, ya veremos también que hay excepciones a este principio.

EL DISFRUTE DEL BIEN COMÚN.

Los copropietarios participan tanto en los beneficios como en las cargas en proporción a sus respectivas cuotas que se presumirán iguales, en tanto no se pruebe lo contrario. Es decir, si tres hermanos poseen un inmueble por terceras partes y dicho inmueble se arrienda tendrán derecho cada uno a 1/3 parte de las rentas. De igual forma cada uno contribuirá a una tercera parte de los gastos comunes: comunidad, contribución, etc.

Por otra parte los copropietarios podrán servirse de las cosas comunes, siempre que dispongan de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudiquen el interés de la comunidad ni impidan al resto de copropietarios utilizarlas según su derecho, esta última limitación es una especificación del principio de prohibición del abuso del propio derecho que se contiene en el art. 7 del propio Código Civil.

Consecuencia obligada de los anteriores derechos, es la facultad de todo copropietario para obligar al resto a contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común. Pudiendo eximirse de dichos gastos aquel que renuncie a la parte que le corresponde en el bien común.

LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN Y CONSERVACIÓN DEL BIEN COMÚN.

¿Pero que pasa en el caso de que sea necesario adoptar medidas para una adecuada conservación del bien común? ¿Es posible vender el bien común y baja que condiciones?. Intentaremos responder aquí a dichas preguntas.

Conforme a la legislación y a la jurisprudencia que la interpreta podemos distinguir entre dos tipos de actos que pueden afectar al bien común:

• Actos de administración. Serían aquellos para la administración y mejor disfrute de la cosa. La jurisprudencia ha identificado como actos de administración: arrendamientos inferiores a 6 años, en caso contrario sería un acto de disposición; la subida de la renta de ese inquilino; el ejercicio de la acción de desahucio contra el mismo o interponer acciones judiciales. En estos casos es necesario para adoptar la decisión el acuerdo de la mayoría de cuotas con el acto de administración.
• Actos de disposición. Son actos de enajenación y gravamen, que van más allá de lo que son actos de mera administración, cuyas consecuencias pueden ser permanentes o tendencialmente permanentes, normalmente requieren de su inscripción registral, así la jurisprudencia ha considerado como tal la venta del bien común, el establecimiento de servidumbres sobre el mismo, la segregación de una parte o incluso los arrendamientos superiores a 6 años. En este caso es preciso el acuerdo por unanimidad de los propietarios con el acto de disposición.

Así y en cuanto a la primera pregunta, las medidas de conservación del bien común en principio van a ser actos de administración y como tal van a requerir del acuerdo de la mayoría de las cuotas. Aunque en casos de extraordinaria y urgente necesidad, cuando no sea posible dicho acuerdo, también es posible que alguno de los copropietarios actúe en interés de la comunidad.

En cuanto a la segunda pregunta, se puede enajenar el bien común y para ello es necesario el consentimiento de todos los copropietarios.

EL CONDOMINO Y SU CUOTA.

El copropietario tiene la plena propiedad de su parte y la de los frutos y utilidades que le correspondan pudiendo enajenarla, cederla o hipotecarla. En caso de enajenación de su parte a un tercero a la comunidad, el resto de copropietarios podrían ejercitar su derecho de retracto, es la facultad que tienen el resto de copropietarios de colocarse en el lugar del comprador adquiriendo de esta forma ellos la cuota cuya enajenación se pretende por el precio de venta al tercero. En caso de que más de un copropietario quiera ejercitar el retracto sólo podrá hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común.

LA  DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN.

Si bien existen más formas de extinción del condominio, consolidación, extinción o perdida del objeto, renuncia de los comuneros, prescripción adquisitiva o usucapión de un tercer, vamos a tratar aquí de la más común de ellas que es la  división de la cosa común.

Hemos visto con anterioridad que una de las características de la comunidad romana era que los copropietarios podían pedir en cualquier momento la división de la cosa común, ello es así por que nadie puede ser obligado a permanecer en situación de indivisión contra su voluntad. El derecho a pedir la división de la cosa común es un derecho imprescriptible e irrenunciable que tiene únicamente dos límites:

• La existencia de un pacto de conservar la cosa indivisa que no podrá exceder de 10 años, si bien es prorrogable por nuevo pacto.
• En los casos en los que de llevarse a cabo la división la cosa resultase inservible para el uso a que se destina. Hemos de aclarar que esta última excepción no es aplicable por ejemplo a una vivienda pues si bien esta es materialmente indivisible, no lo es jurídicamente, pudiendo disponerse su venta en pública subasta y el posterior reparto del dinero obtenido entre los copropietarios.

La división de la cosa común puede llevarse a cabo de propio acuerdo por los propios interesados, resulta lo más recomendable, por árbitros o amigables componedores, nombrados por los copropietarios, o por el juez, a través del ejercicio de la acción de división de la cosa común, donde lo solicitado variará en función del carácter divisible o indivisible, materialmente, de la cosa común:

• Cosa divisible. dividiéndola  y distribuyendo los productos de dicha división entre los comuneros.
• Cosa indivisible. Adjudicando el bien a uno de los comuneros con obligación de indemnizar a los demás, en caso de que todos los comuneros estén de acuerdo con esta solución, o vendiendo el bien en pública subasta y repartiendo lo obtenido entre los copropietarios, en caso contrario.

LA INCAPACIDAD CIVIL

DEFINICIÓN.

Vamos a hablar en el presente blog de la incapacitación civil y lo primero que tenemos es que deslindar la misma de otras figuras que no tienen nada que ver con la misma y así:

• incapacidad civil es distinta a discapacidad. La segunda es una condición administrativa que se reconoce aquellas personas que tienen una reducción de sus capacidades superiores al 33%. El discapacitado no tiene por que estar incapacitado civilmente.
• incapacidad civil es distinto a dependencia que es una condición administrativa que permite tener a una persona acceso a una serie de prestaciones. En este caso el dependiente tampoco tiene que estar incapacitado civilmente.
• incapacidad civil es distinto a incapacidad laboral que es la situación de aquel que sufre un menoscabo en sus capacidades que le impiden realizar las tareas de un trabajo. Tampoco este tiene que estar incapacitado civilmente.

Pues bien ahora que hemos distinguido entre la incapacidad civil y otro tipo de situaciones, vamos a remitirnos al art. 200 del C.C. para ver que dice de las causas de incapacitación y poder de esta manera definir la incapacidad civil. Dice el citado artículo:

Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma.

Pues bien este artículo nos da las principales claves para saber que es la incapacidad civil que se distingue por ser la situación de quien:

•  Sufre una enfermedad o deficiencia de carácter físico o psíquico. Dicho esto hay que aclarar que resulta complicado pensar hoy en día en una deficiencia de carácter físico que pueda conducir a la incapacitación, quizás el caso de aquellas personas que pudieran sufrir algún tipo de daño físico que les impidiese comunicarse con el resto del mundo. Los amantes del cine por ejemplo podemos recordar la terrible imagen del soldado del film Johnny cogió su fusil,  reducido a ser un tronco inerte en la habitación de un hospital.
• En segundo lugar, dicha enfermedad o deficiencia ha de ser persistente, es decir, durarera en el tiempo, nunca una enfermedad o deficiencia que va a tener una duración definida y limitada va a servir de base para la incapacitación de nadie. Lo anterior no es obice para que se pueda incapacitar en base a una enfermedad o deficiencia que se manifieste episodicamente, como por ejemplo los brotes psicóticos.
• En tercer lugar lo más importante de todo, la enfermedad o deficiencia tiene que impedir a la persona gobernarse por si misma. Sin este requisito da igual que exista enfermedad o deficiencia, de cualquier tipo, no existe incapacidad civil.

Finalmente decir que la capacidad de la persona se presume y que el único competente para incapacitar a una persona es el propio juez.

LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DEL INCAPACITADO.

Una vez que tenemos una persona que reúne los requisitos de la incapacitación, ¿que podemos hacer con ella?, es evidente que si la persona no esta capacitada para gobernarse por si misma necesita que alguien la ayude en esa tarea. Bueno pues ahí es donde entran en juego las medidas de protección. Lo primero es conseguir la declaración judicial de incapacidad de esa persona y NO TODO EL MUNDO PUEDE PEDIR AL JUEZ LA INCAPACITACIÓN DE UNA PERSONA, sólo determinadas personas muy relacionadas con el incapacitado, o él Ministerio Fiscal, como defensor del interés público, pueden hacerlo. Entre estos parientes están: el cónyuge, los descendientes y ascendientes, los hermanos y el propio incapacitado. Dicho esto si tenemos conocimiento de una persona que consideramos que reune los requisitos de la incapacitación podemos ponerlo en conocimiento del M.F. para que sea él el que inste la incapacidad.

En la demanda de incapacitación se podrá pedir además de la misma las siguientes medidas de protección:

• Tutela o curatela: Consiste en el nombramiento de personas que, o bien tengan la representación legal del menor (tutor), o simplemente se limiten a complementar la capacidad del incapacitado, cuando la supervisión que necesita el incapacitado es menor, dado su grado de discernimiento mayor. Desde la aprobación de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006 hay quien cree que ya no hay lugar para la tutela en nuestro ordenamiento y que en cualquier caso es necesario nombrar curadores, con más o menos facultades dependiendo del grado de discernimiento del incapacitado, pues siempre queda un ámbito de capacidad por muy residual que sea.
• La Prorroga de la Patria Potestad, la piden los padres del incapacitado cuando es mayor de edad y haya estado conviviendo hasta el momento de incapacitación con sus padres.
• La rehabilitación de la patria potestad, la piden los padres del incapacitado cuando es mayor de edad y no estuviera conviviendo con ellos en el momento de la incapacitación.
• Defensor judicial. En determinadas ocasiones cuando no existen representantes legales del incapacitado o los intereses de estos se contraponen a los del propio incapacitado es necesario nombrar un defensor judicial, pensemos por ejemplo, en una partición hereditaria donde el tutor es uno de los hermanos del incapacitado y también heredero.

LA AUTOTUTELA.

Se introduce dicha institución en nuestro ordenamiento por la Ley 41/2003 de Protección Patrimonial de las Personas con discapacidad dicha ley modifica el art. 223 de nuestro Código Civil, que pasa a decir:

Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados.

Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.
Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.
En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo.

Es decir cualquier persona no incapacitada a estos efectos puede nombrar en documento notarial a la persona que desea que en un futuro sea su tutor si se le incapacitase judicialmente. Esto es muy importante pues en caso de no hacerlo así será el juez el que decida, siguiendo los principios del art. 234 del Código Civil.

EL TUTOR O CURADOR.

Vamos a hablar ahora de la figura del tutor o curador figura de protección fundamental en los casos de incapacitación. En primer lugar decir que se trata de un cargo completamente voluntario, no pudiéndose obligar a nadie a asumir la condición de tutor o curador. Si se acepta el cargo es necesario jurarlo y estaremos sometidos a determinadas obligaciones como: procurar alimentos al incapacitado, educar al menor, hacer un inventario de sus bienes, elaborar cuentas anuales y al cesar en la tutela, además de todas aquellas que se contienen en la sentencia. 

Pueden ser tutor tanto personas físicas como jurídicas, de hecho son numerosas las instituciones de tutela existentes en Madrid por ejemplo la Agencia Madrileña para la tutela de adultos que es la entidad pública que se encarga de la tutela de aquellas personas que no tienen otra persona o entidad que la  haya asumido.

Finalmente decir que existen causas que permiten excusarse del cargo de tutor y que son las del  art. 251 del C.C.:

• En el caso de las personas físicas, por resultar excesivamente gravoso el desempeño del mismo.
• Para las personas jurídicas, por carecer de medios suficientes para desempeñar el cargo.

MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS CASOS DE SEPARACIÓN, DIVORCIO O NULIDAD.

CONCEPTO

Cuando alguno de los cónyuges pretenda interponer una demanda de nulidad del matrimonio, separación o divorcio puede solicitar que se adopten las medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil a fin de regular la situación familiar mientras se tramita su proceso de nulidad, separación o divorcio.

Como su nombre indica, son medidas que rigen las relaciones de los cónyuges y los hijos de forma transitoria, dada la demora que puede tener el procedimiento, hasta que se dicten las medidas definitivas que regularán las relaciones entre los cónyuges y respecto de los hijos.

 CLASES

Las medidas provisionales pueden ser:

• Medidas provisionales previas, también conocidas como provisionalísimas: Se solicitan ante el Juzgado antes de interponer la demanda de nulidad, separación o divorcio. Estas medidas se solicitan cuando existe una situación de urgencia, como por ejemplo, malos tratos físicos o psíquicos.
  
  
  Debido a la situación de urgencia, para solicitar medidas previas no será precisa, aunque sí aconsejable, la intervención de abogado y procurador, y en cualquier caso la intervención de estos profesionales sí será necesaria para todo escrito y actuación posterior.
  Hablamos de medidas previas adoptadas por una situación de urgencia o necesidad, por lo en el plazo de 30 días, el abogado deberá interponer la demanda de separación, divorcio o nulidad ante el Juzgado, pues si no se ha presentado la demanda transcurrido ese plazo, las medidas adoptadas por urgencia dejarán de tener efecto.
• Medidas coetáneas o derivadas de la admisión de la demanda: Se solicitan en el momento en que se presenta de demanda de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, siempre que no se hayan adoptado con anterioridad. Estas medidas quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que se dicten en la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de separación, divorcio o nulidad.
  

  
  Las medidas derivadas de la demanda se regulan en el artículo 773 de la LEC, se solicitan junto con la demanda principal de nulidad, separación o divorcio, en escrito independiente; o bien en el propio escrito de demanda por OTROSÍ. Aunque, en su caso, también podrán los cónyuges someter a aprobación del tribunal el acuerdo al que hayan llegado sobre las medidas solicitadas.

EFECTOS DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES.

El artículo 102 del Código Civil establece los efectos que se derivan de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio:

• Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
• Quedan revocados los consentimientos y poderes que se hayan otorgado los cónyuges entre sí.
•  Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

CONTENIDO.

1. Respecto a los hijos, y siempre en interés de ellos, se determinará:
• Con cuál de los cónyuges quedarán sujetos a patria potestad (salvo situaciones excepcionales, los hijos quedan sujetos a patria potestad de ambos progenitores).
•  A qué cónyuge se le atribuirá la guarda y custodia de los hijos y el régimen de visitas y comunicaciones que corresponde al cónyuge que no ejerza la guarda y custodia.
• También se determinarán las cantidades que se deben satisfacerse a favor de los hijos en concepto de pensión de alimentos.
  
  Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.
  Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas se podrá solicitar, y así lo acordará el Juez si aprecia el riesgo, las medidas necesarias para proteger al menor como: prohibir la salida del menor del territorio nacional sin autorización judicial; prohibir que se expida pasaporte al menor o retirada del mismo si ya lo tiene y/o someter a previa autorización judicial cualquier cambio de domicilio del menor.
2. Respecto a la vivienda familiar.
   
   
   El Auto de medidas establecerá qué cónyuge ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y el ajuar doméstico, generalmente al cónyuge al que se ha atribuido la guarda y custodia de los hijos. Ha de tenerse en cuenta que lo que se atribuye es el uso de la vivienda, no la propiedad.
3. Respecto a las cargas del matrimonio.
   

   
   Fijar la cantidad con la que cada cónyuge contribuirá a las cargas del matrimonio, como hipoteca, préstamos, etc.. y las bases de actualización. Así como determinar las reglas de administración y disposición de los bienes comunes y privativos.
4. Respecto a la pensión de alimentos a favor de uno de los cónyuges.
   

   
   Se solicitará al Juez una pensión de alimentos a favor del cónyuge más desfavorecido, en caso de acordarla el Juez, será sustituida por la pensión compensatoria al dictarse sentencia de nulidad, separación o divorcio.
   Si no existe acuerdo de los cónyuges, la cuantía de la pensión la fijará el Juez atendiendo a diversas circunstancias: los ingresos del cónyuge que esta obligado a prestarlos y las necesidades del beneficiario.

PROCEDIMIENTO PARA SOLICITAR MEDIDAS PROVISIONALES.

Una vez presentada la solicitud, y admitida ésta, se citará a los cónyuges y, si hay hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia en el Juzgado. A esta comparecencia deberá el cónyuge demandado acudir con abogado y procurador.

El día de la comparecencia pueden ocurrir distintas situaciones:

• Que los cónyuges hayan llegado, bien con anterioridad o en el transcurso de la comparecencia, a un acuerdo en relación a las medidas a adoptar. Si interviene el Ministerio Fiscal por haber menores o incapacitados, deberá ser oído para que manifieste lo que considere oportuno en relación con el acuerdo alcanzado por los cónyuges.
• El tribunal puede aprobar el acuerdo al que han llegado los cónyuges en su totalidad, o puede aprobar dicho acuerdo solo en parte.
• Si no hay acuerdo entre los cónyuges, o el tribunal no aprueba el acuerdo de éstos en todo, o en parte, se abrirá una fase en que se oirá a las partes y se practicará la prueba que propongan, así como la que el tribunal acuerde de oficio.
  
  
• Si alguno de los cónyuges falta a la comparecencia, sin causa justificada, podrán considerarse admitidos los hechos que alegue el otro cónyuge presente para fundamentar sus pretensiones sobre medidas provisionales de carácter patrimonial.

Terminada la comparecencia el tribunal resolverá, en el plazo de tres días, mediante auto.

EL ALZAMIENTO DE BIENES.

Vamós a dedicar este post al delito de alzamiento que regula el art. 257 del Código Penal, dejando para otro momento el caso de otras insolvencias punibles que se contienen en el citado Código como pueden ser la insolvencia después de la comisión de un hecho delictivo, a la que se refiere el art. 258, o aquellas que afectan a situaciones concursales ( arts. 259 a 261).

DEFINICIÓN.

Estamos hablando de conductas que realiza un deudor y en virtud de las cuales disminuye o anula su patrimonio con el fin de frustrar las legítimas expectativas del acreedor de cobrar su deuda. En todo negocio jurídico existen dos partes un obligado a realizar una prestación (deudor) y alguien que tiene el derecho de recibir dicha prestación (el acreedor), siendo en múltiples ocasiones las posiciones de una misma persona intercambiable en un mismo negocio jurídico. Por ejemplo en el arrendamiento el que tiene el derecho de disfrutar la pacífica posesión del bien arrendado (acreedor) es a la vez el que tiene la obligación de abonar la renta (deudor). El deudor tiene que hacer frente a sus deudas con todos sus bienes presentes o futuros (Art. 1.911 del Código Civil). Cuando el deudor realiza actos de disposición u oculta la titularidad de sus bienes con el fín de no hacer frente a sus deudas es cuando aparece el alzamiento de bienes. El crédito o derecho del acreedor por su lado tiene dos vertientes una positiva derecho del acreedor a satisfacer su crédito en el patrimonio del deudor y otra vertiente negativa o consistente en que el deudor no realice actos que puedan obstaculizar el mismo.

 Dice el citado artículo 257 del Código Penal:

1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:
1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
2.º Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.
2. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada.
3. En el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública, la pena a imponer será de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses.
4.;Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los ordinales 1.º, 4.º y 5.º del apartado primero del artículo 250.
5. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal.

El bien jurídico protegido por dicho delito es el derecho de los acreedores a que se les satisfagan sus créditos. 

El autor del delito será en todo caso el deudor y en el caso de personas jurídicas el administrador de hecho o derecho de la misma. La jurisprudencia contempla la existencia de la coautoría por parte de extraños que colaboran con el deudor para frustrar los legítimos derechos del acreedor , SSTS 88/2008 de 12 de febrero, 1564/2005 de 4 de enero, 1962/2002 de 21 de noviembre.

Diversos pueden ser los actos del deudor encaminados a eludir sus obligaciones frente al acreedor y así nos podemos encontrar con dos tipos de alzamiento, el propio que consiste en la ocultación, destrucción o disposición sobre bienes propios por el deudor de forma que se coloca en una situación de insolvencia inicial o agravada (art.257.1 1º). Por ejemplo a través de la celebración de negocios jurídicos, que pueden ser reales o ficticios, por los que se enajenan los bienes del deudor en favor de ciertas personas allegadas (parientes, amigos, testaferros, etc.). El alzamiento impropio o procedimental (art. 257.1 2º) que tiene como finalidad impedir las medidas cautelares o ejecutivas 

ELEMENTOS DEL DELITO.

•  La existencia de uno o varios derechos de crédito reales y existentes, sin que sea necesario que estén vencidos y seán  líquidos o exigibles en el momento de la comisión de los hechos, SSTS de 13 de febrero de 1992 o de 8 de octubre de 2010, procediendo también en los casos en que los hechos de los que dimanan dichas obligaciones sean anteriores al alzamiento. Excepcionalmente se ha apreciado también en alguna ocasión la existencia de este delito en casos de ocultación de los bienes anterior al nacimiento de las obligaciones SSTS de 29 de junio de 1989 y 7 de marzo de 1996,
• La sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de sus bienes. Cuando se produzca una situación de insolvencia del deudor no es necesario que esta sea real y efectiva, si no que basta con que sea aparente y dificulte la satisfacción de los créditos del deudor.
• En el caso del alzamiento propio no es preciso que se produzca un perjuicio real. Estamos ante un delito de riesgo, basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante los actos que suponen un obstáculo a la satisfacción de los créditos de los que son titulares. Sin embargo en el caso del alzamiento impropio o procesal es un delito de resultado de forma que, dilaten, dificulten o impidan la eficacia de los embargos o procedimientos de apremio existentes o que previsiblemente pudieran iniciarse, debiendo darse de igual forma el nexo causal entre el comportamiento y el resultado buscado.
• Ha de existir una intención del deudor de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos, no es posible su comisión culposa.
• A  diferencia de la anterior redacción del Código Penal, en la actualidad pueden ser ofendidos por el delito también las Administraciones Públicas.

AGRAVANTES DEL DELITO.

Tal y como establece el art. 257.4 del Código Penal, se aplicará la pena prevista en su mitad superior en los siguientes casos:

• Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.
• Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.
• Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

INEXISTENCIA DEL DELITO.

A estos efectos hay que tener en cuenta el artículo 38 de la Constitución Española que garantiza la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado y la prohibición en nuestro ordenamiento de la prisión por deudas. Una interpretación demasiado extensiva del tipo además de atentar al principio de intervención mínima del derecho penal, podría atentar contra las libertades mencionadas anteriormente, libertad de empresa y libertad personal, y constitucionalmente protegidas. Es por ello que la jurisprudencia viene exigiendo que el autor haya realizado actos con entidad para producir la insolvencia de una manera verdaderamente injustificable desde el punto de vista de la racionalidad mercantil (STS 234/2005 de 24 de febrero).

Son ejemplo de hechos que impiden que se hable del delito de Alzamiento de bienes, los siguientes:

CUANDO EXISTAN OTROS BIENES DISTINTOS DE LOS OCULTADOS QUE PERMITAN AL DEUDOR HACER FRENTE A SUS DEUDAS.

o cuando

LA SITUACIÓN DE INSOLVENCIA NO SEA BUSCADA VOLUNTARIAMENTE POR EL DEUDOR.

o cuando

EL DEUDOR SE LIMITA A HACER FRENTE A OTRAS DEUDAS REALMENTE EXISTENTES CON SUS BIENES,

o cuando

EL CRÉDITO SEA POSTERIOR, SIEMPRE QUE NO FUESE TAMPOCO PREVISIBLE CON ANTERIORIDAD, A LA OCULTACIÓN, SUSTRACCIÓN O INSOLVENCIA INICIAL O AGRAVADA.

RESPONSABILIDAD CIVIL.

Las consecuencias civiles del citado delito son la restitución a la situación anterior al alzamiento de bienes, anulando los actos jurídicos patrimoniales que lo provocaron y reintegrando así al patrimonio del deudor los bienes ilícitamente extraídos del mismo mediante actos viciados. En el caso de que la restitución no fuere jurídicamente posible, por ejemplo por ser irreivindicable el bien sutraido, se procedería a la reparación e indemnización de los daños y perjuicios irrogados al acreedor en los términos establecidos en los arts. 110 y ss. del Código Penal.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS PROFESIONALES SANITARIOS EN EL AMBITO PRIVADO.

TIPOS DE RESPONSABILIDAD.

En el caso de los profesionales sanitarios en el ámbito privado podemos encontrarnos dos tipos de responsabilidad:

Responsabilidad contractual.

 Que encuentra su regulación en el art. 1.101 del C.C. que dice:

Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.

Se produce este tipo de responsabilidad en los casos en que se produce una inexistente o defectuosa prestación del servicio contratado. Su plazo de prescripción es de 15 años.

Responsabilidad extracontractual 

Que encuentra su regulación en el art. 1902 del C.C. en el que se dice:

El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

En este caso el daño ocasionado no estaría relacionado con el servicio contratado, su plazo de prescripción es de un año.

Aunque en principio la distinción entre ambos tipos de responsabilidad parece fácil en ocasiones no lo es tanto encontrándonos con casos dudosos en los que será el abogado el que deba decidir ante que tipo de responsabilidad se encuentra.

REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.

Son requisitos de cualquiera de los dos tipos de responsabilidad:

Una conducta culposa o negligente. 

En este tipo de obligaciones no existe la responsabilidad objetiva y es necesaria una conducta culposa o negligente que se valora a la luz de la llamada "lex artis ad hoc" que consiste en las recomendaciones establecidas por expertos teniendo en cuenta los conocimientos de la ciencia y la técnica médica para determinar en cada caso la actuación terapéutica más adecuada en función de las circunstancias concurrentes. Facilita la labor de determinar cual es la actuación terapéutica más adecuada la existencia de protocolos médicos que viene a plasmar en un documento estos criterios de prudencia y buen hacer. Puede consistir la misma en la falta de vigilancia, la falta de prestación de asistencia, omisión de pruebas, demoras en el tratamiento, incumplimiento del deber de información al paciente, etc.

La existencia de un daño. 

Que puede ser incluso moral, si bien estos presentan el problema de su prueba y valoración.

La relación de causa efecto entre la conducta culposa o negligente y el daño sufrido. 

No es suficiente con demostrar la existencia de una conducta culposa o negligente y la del daño, sino que es necesario mostrar que el segundo es consecuencia de la primera.

Es necesario tener en cuenta que el tipo de contrato que en la generalidad de los casos existe entre el profesional sanitario y el paciente es un contrato de prestación de servicios que no tienen por objeto la curación del paciente, sino la realización de la actividad normal y más adecuada, conforme a la lex artis, y orientada a la curación del paciente, sin que sea la falta de curación motivo suficiente para la existencia de la responsabilidad patrimonial del facultativo.

LA CARGA DE LA PRUEBA.

Si bien en principio la carga de la prueba de los requisitos de la responsabilidad patrimonial de los sanitarios es del paciente demandante, existen casos en los que la jurisprudencia ha atenuado esta carga de la prueba o la ha invertido estos casos son:

La doctrina de los daños desproporcionados. 

Dice la citada doctrina que en los casos en que los daños sufridos por el paciente sean desproporcionados atendiendo al tratamiento dispensado y a los riesgos que el mismo comporta, corresponde la carga de la prueba en cuanto al cumplimiento de la lex artis en el caso al profesional sanitario. Un ejemplo de esto podría ser el paciente que entra en un quirófano para arreglar un tabique nasal y acaba en coma.

Las prestaciones satisfactivas y voluntarias. 

En ocasiones lo que se busca por el paciente no es la curación de una determinada enfermedad, sino un aspecto estético más agradable. Ejemplo de estas prestaciones son por ejemplo la cirugía estética, los tratamientos odontológicos, análisis clínicos o vasectomías. En estos casos nos encontramos ante una verdadera obligación de resultado, lo que hace que ante la falta de dicho resultado se presuma la culpa del profesional sanitario que será el encargado de probar la ruptura del nexo causal que une dicho incumplimiento de los resultados con su actuación profesional.

LA INDEMNIZACIÓN.

Debe cubrir todos los daños y perjuicios sufridos (restitutio in integrum) tanto físicos como materiales e incluso morales, es importante distinguir entre daños corporales y materiales, daño emergente y lucro cesante y por supuesto los daños morales. En ocasiones se ha utilizado para valorar los daños el baremo del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor que se establece como mínimo incrementándose en casos especiales.

LA PATRIA POTESTAD

Siguiendo al profesor ALBADALEJO, podemos definir la patria potestad como el poder global (derechos y deberes) que la ley otorga a los padres sobre los hijos. Por tanto, es el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre la persona y los bienes de sus hijos no emancipados, así como el conjunto de deberes que también deben cumplir los progenitores respectos de sus hijos. 

La patria potestad ha de ejercerse siempre en beneficio de los hijos. 

Entre los deberes de los padres se encuentra: la obligación de estar con ellos, cuidarlos, protegerlos, alimentarlos, educarlos procurarles una formación integral, respetarlos legalmente y administrar sus bienes.

Como regla general, la patria potestad se ejercerá por ambos progenitores de forma conjunta, o por uno solo con el consentimiento expreso o tacito del otro, independientemente de su sexo o de si los progenitores se encuentran casados. 

 Ha de tenerse en cuenta que si durante la minoría de edad se incapacita al menor, la patria potestad se prorroga por ministerio de la ley al llegar a la mayor edad. Se habla en estos casos de patria potestad prorrogada. 

 ¿Cuándo se extingue la patria potestad? ¿Se puede privar a los padres de la patria potestad?

 La patria potestad se extingue, conforme recoge el articulo 169 del Código Civil, cuando se produce alguno de los siguientes supuestos:

• La muerte o de la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo
• La emancipación del hijo
• La adopción del hijo.

 No obstante, además de estas causa de extinción, existen causas de privación de la patria potestad, conforme recoge el artículo 170 del Código Civil, el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de la patria potestad por alguno de los siguientes supuestos:

• Sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma.
• Sentencia dictada en causa criminal.
• Sentencia matrimonial. 

En resumen, los progenitores pueden ser privados de la patria potestad cuando incumplen los deberes que se derivan de la misma y siempre por sentencia judicial tras la tramitación del correspondiente juicio ordinario. Así, da lugar a la privación de la patria potestad, la falta del ejercicio de los derechos y, principalmente, de los deberes que comporta la misma.

Por otro lado, los progenitores podrán ser restituidos en la patria potestad si acreditan que no concurren las circunstancias que motivaron su privación.

 ¿Quién se encuentra directamente privado de la patria potestad? 

•  El progenitor que haya sido condenado por sentencia penal firme por un delito cometido contra el hijo del hijo sobre quien se ejerce la patria potestad. 
• Si la filiación se determina judicialmente con la oposición del progenitor, éste será privado de la patria potestad sobre el hijo. 

En estos casos, aunque los progenitores no puedan ejercer derechos y deberes que comporta la patria potestad, tienen la obligación de prestar alimentos a los menores o incapaces. Es decir, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos.

 ¿Qué es la patria potestad prorrogada? 

La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedará prorrogada, por ministerio de la ley, al llegar a la mayor edad. Como hemos explicado anteriormente, si durante la minoría de edad se incapacita al menor, la patria potestad se prorroga y no se extingue cuando el hijo alcanza la mayor edad.

En el supuesto del hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos y fuere incapacitado, se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuese menor de edad.

La patria potestad prorrogada termina: 

1. Por la muerte o el fallecimiento de los padres o el hijo.
2. Por la adopción del hijo.
3. Por haberse declarado la cesación de la incapacidad.
4. Por haber contraído matrimonio el incapacitado. 

Si al cesar la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitación, se constituirá la tutela o curatela.

Así, aunque la patria potestad concluya, si persiste la causa que motivó al declaración de incapacidad, se establecerá un régimen de tutela o curatela a favor del incapaz.

CIUTAT MORTA (Documental completo,con subtitulos en castellano)

Excelente documental que trata de analizar los hechos ocurridos el 4 de Febrero de 2006 y el subsiguiente procedimiento penal en el que se enjuicio a cinco personas por los graves daños sufridos por  un guardia urbano de la ciudad de Barcelona durante los incidentes ocurridos durante el desalojo de una fiesta okupa.

EL ROBO Y HURTO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR.

Vamos a dedicar el presente post a tratar sobre un delito que se da con cierta frecuencia, el robo y hurto de uso de vehículo. Para empezar vamos a hacer un pequeño repaso histórico de las distintas regulaciones que ha tenido dicho delito desde 1973, pasando a continuación a transcribir el art. 244 del actual C.P. desmontando todos los elementos del tipo y explicando el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a los mismos.

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS.

Empezaremos este repaso por el tipo recogido en el art. 516 bis del ya derogado C.P. de 1973 el cual decía:

El que, sin la debida autorización y sin ánimo de haberlo como propio, utilizare un vehículo de motor ajeno, cualquiera que fuera su clase, potencia o cilindrada, será castigado con la pena de arresto mayor o multa de 100.000 a 1.000.000 de pesetas.

Si ejecutare el hecho empleando fuerza en las cosas, la pena se aplicará en su grado máximo.

Cuando, en los casos previstos en los párrafos anteriores, el culpable dejare transcurrir veinticuatro horas sin restituir directa o indirectamente el vehículo, se le impondrán conjuntamente las penas de arresto mayor y multa de 100.000 a 1.000.000 de pesetas, aplicándose, en su caso, las de los artículos 515 ó 505, respectivamente, cuando sean de mayor gravedad.

Si en la ejecución del hecho se empleare violencia o intimidación en las personas, se impondrán las penas señaladas en el artículo 501.

En todos los casos comprendidos en este artículo se impondrá además la pena de privación del permiso de conducción por tiempo de tres meses y un día a cinco años o la de obtenerlo en el mismo plazo.

Como vemos lo que se penalizaba en el citado artículo era la utilización de vehículo de motor ajeno siempre sin ánimo de haberlo como propio y se establecía una presunción "iuris et de iure" por la cual, siempre que el vehículo no se restituyese en el plazo de 24 horas se entendía que había existido el ánimo de haberlo como propio y por tanto los hechos se castigaban como delito de hurto, que tiene establecida una pena mayor. También se establecían penas mayores para el llamado robo de uso, cuando concurre fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas

Dicho tipo presentaba una serie de problemas pues castigaba hechos como la apropiación indebida de uso, cuando la persona tiene la autorización del titular del vehículo para utilizar el mismo pero sólo bajo determinadas condiciones que se incumplen, por ejemplo tengo asignado un vehículo para mi trabajo que uso de lunes a viernes y lo uso un fin de semana sin autorización del titular del vehículo. Esto hacía que en ocasiones se excediera el principio de intervención mínima del derecho penal penando conductas que tenían mejor encaje en otro tipo de jurisdicciones como la civil.

Posteriormente con la llegada del C.P. de 1995 se cambió el tipo penal, que esta vez se contemplaba en el art. 244 del mismo, quedando de la siguiente manera:

1. El que sustrajere un vehículo a motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor excediere de cincuenta mil pesetas, sin ánimo de apropiárselo, será castigado con la pena de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de tres a ocho meses si lo restituyere, directa o indirectamente, en un plazo no superior a cuarenta y ocho horas, sin que en ningún caso la pena impuesta pueda ser igual o superior a la que correspondería si se apropiare definitivamente del vehículo. 

2. Si el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cosas, la pena se aplicará en su mitad superior. 

3. De no efectuarse la restitución en el plazo señalado, se castigará el hecho como hurto o robo en sus respectivos casos. 

4. Si el hecho se cometiere con violencia o intimidación en las personas, se impondrán, en todo caso, las penas del artículo 242.

A partir de este momento el hecho fundamental para la aplicación del tipo ya no era la utilización del vehículo sino su sustracción  y se ampliaba el plazo de restitución del vehículo de las 24 a las 48 horas, manteniendose las penas agravadas para los casos de robo de uso de vehículo a motor e incluyéndose la categoría de ciclomotores como objeto del delito (no tienen la consideración legal de vehículos de motor).

Con dicha redacción eran impunes comportamientos como: la apropiación indebida de uso de la que se ha hablado anteriormente; la estafa de uso, se adquiere la disponibilidad del vehículo mediante engaño; los pasajeros del vehículo que no hubieran participado en la sustracción y según determinadas posiciones doctrinales incluso la segunda sustracción, la que no se realiza al propietario del vehículo pues este perdió la posesión del mismo en su primera sustracción.

El tipo penal seguía presentando problemas pues en los casos en los que se detenía a alguien haciendo uso del vehículo sustraído y no se podía demostrar que el mismo había participado en la sustracción era preciso absolver, en virtud del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo".

LA ACTUAL REGULACIÓN DEL DELITO DE ROBO Y HURTO DE USO.

El actual artículo 244 del C.P. es producto de la redacción dada al mismo por las Leyes Orgánicas 11/2003 de 29 de Septiembre y 15/2003 de 25 de Noviembre y dice:

1. El que sustrajere o utilizare sin la debida autorización un vehículo a motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor excediere de 400 euros, sin ánimo de apropiárselo, será castigado con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días o multa de seis a 12 meses si lo restituyera, directa o indirectamente, en un plazo no superior a 48 horas, sin que, en ningún caso, la pena impuesta pueda ser igual o superior a la que correspondería si se apropiare definitivamente del vehículo. 

Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice cuatro veces la acción descrita en el artículo 623.3 de este Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito. 

2. Si el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cosas, la pena se aplicará en su mitad superior.

3. De no efectuarse la restitución en el plazo señalado, se castigará el hecho como hurto o robo en sus respectivos casos. 

4. Si el hecho se cometiere con violencia o intimidación en las personas, se impondrán, en todo caso, las penas del artículo 242.

Como vemos se ha incluido de nuevo en el tipo la penalización de la utilización sin autorización del vehículo a motor o ciclomotor y ello hace que nos preguntemos de nuevo ¿se vuelve a penalizar casos como la apropiación indebida de uso, estafa de uso, pasajeros del vehículo sustraído o segunda sustracción  que parecían haber quedado fuera del tipo penal con la anterior redacción del artículo?

Bueno pues al respecto decir que la jurisprudencia y doctrina posteriores a la reforma del tipo producida en 2003 parece establecer que la utilización a la que se refiere el tipo penal es la que se realiza con conocimiento de la ilícita procedencia del vehículo y por tanto cometerían el citado delito tanto el pasajero que conociera la sustracción del vehículo a su legítimo propietario como los casos de segunda sustracción cuando es evidente que el vehículo ha sido hurtado por anterioridad por otra persona. En cuanto al caso de la apropiación indebida de uso de la que hablábamos con anterioridad entendemos que es impune y que cualquier responsabilidad en estos casos ha de reclamarse por la vía civil. A lo anterior tenemos que añadir el carácter expansivo del concepto de autor en los casos de sustracción del vehículo pues en estos casos no es necesario que el pasajero haya contribuido a la sustracción con alguna acto material, sino que basta el concierto de voluntad con la persona que ha realizado los actos materiales tendentes a la sustracción para que se le considere autor de la misma.

Es preciso para que se de dicho delito que no exista un ánimo de apropiarse el vehículo por parte de los autores de los hechos, puesto que en caso de que exista este ánimo estaríamos ante un delito de hurto y no de hurto de uso. En los casos en los que no existen datos objetivos que apunten a la existencia de un propósito de apoderamiento definitivo del vehículo tendremos que considerar que este no existe en aplicación de los derechos de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo".

En cuanto a la restitución del vehículo que constituye decir que: La restitución puede ser directa, es decir devolver el coche a su propietario directamente o indirecta dejando el vehículo en algún lugar donde le sea fácil encontrarlo a su propietario o avisándole del lugar donde se ha dejado, ejemplos de restitución de dicho tipo sería dejar el vehículo junto al domicilio del propietario o en una comisaria e incluso mal aparcado. Siempre se ha de restituir en el plazo de 48 horas, pero si se duda sobre si el vehículo se restituyo con anterioridad o posterioridad a las 48 horas se considerará que se ha hecho antes, en virtud del principio in dubio pro reo.

El valor del vehículo habrá de ser superior a los 400 euros pues en otro caso estaríamos ante la falta del art. 623.3, sin perjuicio de que en caso de que en un año se realice 4 veces la acción descrita estemos ante este delito.

En el caso que se da muy a menudo que además de usar el coche se sustraigan efectos del interior del mismo no estaríamos ante un delito de hurto de uso, sino ante un delito de hurto aplicando las penas establecidas para este delito.

SUBTIPOS AGRAVADOS DEL DELITO.

En primer lugar hablaremos de la agravación en caso de que se utilice fuerza en la cosa y diremos al respecto que no sirve cualquier tipo de fuerza. Sólo en el caso de que nos encontremos ante una fuerza típica podremos aplicar el subtipo agravado. Los casos de fuerza típica se recogen en los arts. 237 y 238 del C.P. y se trata de una fuerza "ad rem" para acceder al lugar donde se encuentran las cosas y no "in rem" o en la propia cosa, a pesar del enunciado literal del propio artículo 244.2, por ejemplo un caso de fuerza "in rem" que se da muy a menudo es el de forzamiento de cadenas para hurtar una motocicleta o ciclomotor que no sería considerada fuerza a efectos del subtipo agravado.

En segundo lugar tendríamos los casos en que se utiliza intimidación o violencia en las personas casos en que, dada la gravedad que revisten estos hechos, la pena a aplicar sería la del robo con violencia o intimidación que se establece en el art. 242 del C.P. y ello incluso aunque el vehículo tuviera un valor inferior a los 400 euros.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD.

Habremos de atender fundamentalmente a dos cuales son:

• Reincidencia que se da cuando el imputado ha sido condenado ejecutoriamente por 3 delitos comprendidos en el mismo título del Código Penal (Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico), siempre que sean de la misma naturaleza. No computándose a estos efectos los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.
• La eximente de intoxicación plena por consumo de drogas o de actuar bajo la influencia del síndrome de abstinencia a que se refiere el art. 20 2º del C.P. o la atenuante del art. 21.2 de actuar el culpable a causa de su grave adicción.

Finalmente también habremos de tener en cuenta  la excusa absolutoria que se establece en el art 268 del C.P. que podría hacer que los hechos fueran impunes:

Artículo 268

1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.

2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito.