LA CONDUCCIÓN BAJO LOS EFECTOS DEL ALCOHOL VISTA BAJO EL PRISMA DEL DERECHO PENAL.

 

Vamos a dedicar el presente post a analizar las repercusiones penales que tiene la conducción bajo los efectos del alcohol, así lo primero que tenemos que hacer es diferenciar cuando estamos ante un ilícito penal y cuando estamos ante un ilícito administrativo y para ello lo mejor es remitirnos al C.P. dice el art. 379 del mismo:

1. El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

2. Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.

He aquí la diferencia entre el ilícito administrativo y el ilícito penal, si se está conduciendo bajo la influencia del alcohol, o la cantidad de alcohol, bien expirado bien en sangre, está por encima de los límites que prevé el artículo del C.P., anteriormente citado, estaríamos ante un ilícito penal, si es inferior pero superior, con carácter general, a 0,25 mg por litro en aire expirado o 0,50 gramos por litro en sangre, siempre cuando no concurra accidente, estaríamos ante un ilícito administrativo. Evidentemente las consecuencias son distintas en ambos casos siendo cuando de un incumplimiento administrativo se trata, multas y retirada de puntos, mientras que en el delito serían las más arribas especificadas ( nada tiene que ver la multa impuesta en vía administrativa con la pena de multa impuesta en vía penal).

¿Si estoy por debajo de los límites contemplados para el delito por el artículo 379 del C.P. no se me puede condenar? No, el artículo 379 del Código Penal se refiere a conducir bajo la influencia del alcohol estableciéndose una presunción iure et de iure ( no cabe prueba en contra de la misma) de dicha influencia cuando se sobrepasan dichos límites. Es decir, si la cantidad de alcohol en sangre y en aire expirado fueran inferiores a las que establece el Código Penal, pero el conductor del vehículo mostrara:  síntomas de consumo de alcohol (ojos enrojecidos, hablar balbuceante, problemas de coordinación motora, conducción irregular...), podría ser condenado por el delito de conducción bajo los efectos del alcohol.

 

¿Qué requisitos debe reunir las mediciones del grado de alcohol en aire expirado o en sangre para poder tener efectos probatorios en el correspondiente proceso penal? En primer lugar los aparatos han de estar homologados y haber pasados los controles de verificación anuales establecidos por la orden ITC 3707/2006 de 22 de Noviembre. A este respecto hay que tener en cuenta que en los etilómetros que lleven más de un año de servicio, hayan sido reparados o modificados se considerará un margen de error del 7,5%. En segundo lugar y tal como establece el art. 23 del Real Decreto 1428/2003 si la primera medición de aire expirado diera resultado positivo tendrá que realizarse una segunda medición, debiendo mediar entre ambas mediciones un mínimo de 10 minutos. En caso de dos positivos el conductor aún podrá pedir como contraste un análisis de sangre. Si bien normalmente los análisis de sangre es más fácil que sobrepasen los límites establecidos en ocasiones puede ser recomendable pedirlos por lo que hablaremos más adelante de la curva de Widmark.

CURVA DE WIDMARK.

 

 

Dicha curva marca la relación entre los niveles de alcohol en aire expirado y en sangre y los tiempos transcurridos desde el comienzo del consumo del alcohol. Vemos en dicha curva dos partes claramente diferenciadas y separadas por el máximo nivel de alcohol, una de subida y otra de bajada ¿Qué importancia puede tener esto? mucha, puesto que si la medición se toma durante la fase de subida y se sobrepasa poco el nivel máximo de alcohol en aire expirado es posible que durante la conducción no sobrepasaramos el mismo. De igual manera en el periodo de bajada puesto que si primeras mediciones dan positivo por poco, es posible que las siguientes mediciones no lo den.

OPCIONES CARA AL JUICIO.

Ante el juicio podemos tomar varias opciones:

• Conformar con el ministerio fiscal es lo mejor si los hechos están claros y se han cumplido todos los requisitos anteriormente enunciados, permite beneficiarse de una rebaja de la pena de un tercio. Hay que tener cuidado en algunos casos en que la conformidad no es recomendable (inmigrantes en expectativa de renovación de su permiso de residencia, profesionales de la conducción, etc.).
• Cuando los hechos presenten dudas o por las circunstancias del imputado no sea recomendable una conformidad deberemos afrontar el juicio intentando arrojar dudas sobre los hechos para conseguir la absolución del imputado.

EN LOS CASOS EN QUE NOS VEAMOS IMPLICADOS EN UNO DE ESTOS DELITOS ES RECOMENDABLE ACUDIR A UN ABOGADO CON CONOCIMIENTOS DE DELITOS DE TRÁFICO QUE A LA VISTA DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO NOS ACONSEJARA LA MEJOR VÍA A SEGUIR EN NUESTRO CASO.

 

 

 

 

LA EXTINCIÓN DE LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO POR SALIDA DE ESPAÑA.

¿Podemos ausentarnos de España en caso de estar cobrando el desempleo? ¿Por cuanto tiempo? ¿Tiene las mismas consecuencias para el desempleo el tiempo que estemos en el extranjero?

A estas preguntas y a otras vamos a intentar dar respuesta a lo largo de este post, atendiendo para ello a la distinta regulación legal existente para los desplazamiento a estados miembros de la UE o al resto del mundo y como interpreta la misma la jurisprudencia existente hasta el momento sobre el tema.

REGIMEN GENERAL.

se aplican el art. 6.3 del R.D. 625/1985 por remisión de la Ley General de la Seguridad Social. El citado artículo dice:

 

"El derecho a la prestación o al subsidio por desempleo quedará suspendido en los supuestos de traslado de residencia al extranjero en los que el beneficiario declare que es para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional, o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto sobre la exportación de las prestaciones en los Convenios o Normas comunitarias. En otro caso, el traslado de residencia al extranjero incumpliendo alguno de los requisitos anteriores supondrá la extinción del derecho.

No tendrá consideración de traslado de residencia la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez cada año, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 231.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio."

 

Hay que matizar el contenido del citado artículo con lo que dice la jurisprudencia más reciente por ejemplo STS 18 de Octubre de 2012, 20 de Noviembre de 2011 y 17 de Enero de 2012. Por ejemplo, ¿Cualquier desplazamiento superior a los 15 días se considera traslado de residencia? No, la jurisprudencia es terminante al respecto considerando que sólo hay traslado de residencia cuando los días de permanencia en el extranjero sean superiores a 90 días que es tal y como entiende la legislación de extranjería el concepto de residencia y que curiosamente coincide aproximadamente con los 3 meses que se puede mantener la prestación en caso de salida para buscar trabajo a la UE, como veremos más abajo. En caso de que la ausencia del mercado de trabajo español sea inferior a dichos 90 días y superior a 15 días lo que procederá será la suspensión de la prestación.

 

En resumen el panorama sería el siguiente:

• Mantenimiento de la prestación: salida del país por tiempo no superior a quince días y por una sola vez que se comunica puntualmente a la entidad gestora.
• Extinción de la prestación: salida del país por tiempo superior a 90 días lo que constituye traslado de residencia.
• Suspensión de la prestación: desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a noventa días con la correspondiente ausencia del mercado de trabajo español del beneficiario de la prestación de desempleo. También en el caso de búsqueda o realización de trabajo o perfeccionamiento profesional en el extranjero por tiempo inferior  12 meses.

SALIDAS DEL TRABAJADOR DESEMPLEADO PARA BUSCAR TRABAJO EN LA UE.

Las salidas del trabajador que esta percibiendo prestaciones por desempleo para buscar trabajo en el resto de la U.E. se recogen en el Reglamento Comunitario 883/2004. En primer lugar hemos de decir que el citado Reglamento es aplicable a los nacionales de un Estado miembro, a los apátridas y refugiados residentes en el territorio de un Estado miembro que estén o hayan estado sujetos a la legislación sobre seguridad social de uno o más Estados miembros, así como a los miembros de sus familias y a sus supérstites.

Según el art. 64 de dicho Reglamento conservará el derecho a las prestaciones el trabajador desempleado que se traslade a otro Estado miembro de la UE para buscar trabajo siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

1. La persona desempleada debe haberse registrado como demandante de empleo antes de su salida del país y haber permanecido a disposición de los servicios de empleo del estado miembro durante al menos cuatro semanas desde el inicio de su situación de desempleo. Aunque los servicios o instituciones competentes podrán autorizar su salida antes de dicho plazo.
2. La persona desempleada deberá registrarse como demandante de empleo en los servicios del estado miembro al que se haya trasladado, someterse al procedimiento de control organizado en este y cumplir los requisitos que establezca la legislación de dicho Estado miembro. El registro se deberá producir dentro de los siete días siguientes en que haya dejado de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro del que proceda, si bien en circunstancias excepcionales se podrá prorrogar dicho plazo.
3. El interesado conservará el derecho a las prestaciones durante 3 meses, siempre que tenga derecho a 3 meses o más de prestaciones. También entre dos periodos de actividad el máximo periodo durante el cual se mantendrá el derecho a las prestaciones será de 3 meses. En ambos casos la institución o servicios competentes podrán prorrogar dicho periodo hasta un máximo de 6 meses.

Si el interesado regresara al Estado de origen antes o en la fecha de expiración de la prestación seguirá teniendo derecho a prestaciones. Si regresará más tarde de la fecha de expiración perderá todo derecho a las prestaciones. En casos excepcionales los servicios o instituciones interesadas podrán permitir el regreso en una fecha posterior sin perdida del derecho.

EN EL CASO DE LA EXTINCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LAS PRESTACIONES DE DESEMPLEO, ES NECESARIO ACUDIR A UN ABOGADO QUE EN VISTA DE LOS HECHOS QUE HAN MOTIVADO LAS MISMAS NOS PUEDA RECOMENDAR LA MEJOR VÍA A SEGUIR PARA SU MANTENIMIENTO.

LAS AUSENCIAS AL TRABAJO COMO CAUSA DE DESPIDO.

Vamos a dedicar el presente post a aquellos casos en que la ausencia del trabajador puede tener como consecuencia el despido del mismo tanto al despido disciplinario por tratarse de ausencias no justificadas como al despido objetivo en el caso de que pese a estar las ausencias justificadas exceden de un determinado porcentaje en un periodo de referencia.

EL DESPIDO DISCIPLINARIO POR AUSENCIAS INJUSTIFICADAS AL TRABAJO.

Es objeto de regulación el mismo en el artículo 54. 1 en el que se dice que  "El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador." y el artículo 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores donde se dice que son incumplimientos contractuales "las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo."

Con los dos artículos anteriores y la jurisprudencia que los interpreta ya podemos dar algunas requisitos para que concurra el citado incumplimiento:

• Ha de tratarse de un incumplimiento grave y de ahí que no cualquier falta de asistencia pueda considerarse merecedora de la citada sanción para ello han  de ser estudiadas las ausencias en su realidad de forma específica y singular y habrá de tenerse en cuenta los efectos que causan.
• Ha de tratarse de un incumplimiento culpable y por tanto es necesario el dolo del trabajador como voluntad de incumplir el contrato de trabajo con su ausencia o al menos una negligencia inexcusable.
• Han de ser faltas repetidas y por tanto no basta con una ausencia puntual para justificar el despido. En ocasiones son los propios Convenios Colectivos de aplicación los que determinan el número de ausencias necesarias para que la falta se considere grave y por tanto se pueda sancionar con un despido.
• Han de ser faltas injustificadas considerándose como tales aquellas para las que no existe precepto legal reglamentario o circunstancia de indudable valor, mora o social que disculpe la inasistencia.
• La carga de la prueba de la inasistencia del trabajador o de su falta de puntualidad como en cualquier causa de despido corresponde al empresario.

Ante la ausencia de un trabajador es recomendable que el empresario comunique al mismo fehacientemente tanto el incumplimiento que esta cometiendo, como las consecuencias que el mismo puede tener para el trabajador. Estas comunicaciones facilitarán en gran forma la prueba de la culpabilidad del trabajador en las mismas.

EL DESPIDO OBJETIVO POR AUSENCIAS DEL TRABAJADOR.

El mismo aparece regulado en los arts. 52 d) y 53 del Estatuto de los Trabajadores y se distingue del anterior en que en este caso no importa que existan causas para las ausencias, lo único que importa es que se haya alcanzado el porcentaje de ausencias computables establecidas por la ley en el periodo de referencia y así dice el art. 52 d) que el contrato de trabajo podrá extinguirse:

 

" Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave."

 

Las ausencia han de referirse a ausencias computables no siéndolo en todos los casos que se enumeran al final de la norma (huelga, actividades de representación, accidente laboral, etc.)

El porcentaje de ausencias se refiere al periodo de referencia en conjunto, siendo indiferente que tomados individualmente los meses que abarcan el periodo de referencia en los mismos se sobrepase o no los porcentajes establecidos.

Las faltas no pueden referirse a un único periodo de baja pues en este caso no se cumpliría el requisito de intermitencia que establece la norma legal, aunque es indiferente que los diversos periodos de baja se deban a una misma patología.

En virtud del Convenio Colectivo de aplicación es posible que el mismo excluya del cómputo a estos efectos otras faltas no incluidas en la ley.

Como en todo despido la carga de la prueba del porcentaje de ausencias corresponde a la empresa.

REQUISITOS DE FORMA A CUMPLIR POR EL EMPRESARIO EN EL DESPIDO OBJETIVO.

Hay que ser muy cuidadoso con el cumplimiento de los requisitos de forma que la ley establece para este tipo de despido pues su incumplimiento dará lugar a la declaración de la improcedencia del despido con el correspondiente aumento en la indemnización a pagar al trabajador. Son estos requisitos:

• Comunicación escrita al trabajador expresando la causa del despido.
• Poner a disposición del trabajador en el momento de la comunicación una indemnización de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades.
• Concesión de un periodo de preaviso de 15 días desde la fecha de la comunicación hasta la extinción del contrato de trabajo. Normalmente lo que se hace es abonar los 15 días de salario al trabajador en la liquidación para que no tenga que volver a trabajar con posterioridad a la comunicación.

 

PARA EL EMPRESARIO, ES MUY IMPORTANTE QUE SE CONSULTE CON UN ABOGADO CON ANTERIORIDAD A LLEVAR A CABO UN DESPIDO. DE ESTA FORMA SE NOS INFORMARÁ DE LA FORMA CORRECTA DE LLEVARLO A CABO EVITANDO ENCONTRARNOS CON LA DESAGRADABLE SORPRESA DE TENER QUE PAGAR UNA INDEMNIZACIÓN SUPERIOR A LA PREVISTA EN UN PRINCIPIO.

 

PARA EL TRABAJADOR, ES MUY IMPORTANTE ACUDIR A UN ABOGADO INMEDIATAMENTE DESPUÉS DE UN DESPIDO, ASÍ SE PODRÁ COMPROBAR EL CUMPLIMIENTO POR EL EMPRESARIO DE TODOS LOS REQUISITOS.  PUDIENDO EN CASO DE INCUMPLIMIENTO AYUDAR AL TRABAJADOR A EMPRENDER LAS CORRESPONDIENTES ACCIONES LEGALES CON VISTAS A LA REPOSICIÓN EN SU PUESTO DE TRABAJO O AL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN CORRESPONDIENTE.

 

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ADMINISTRADOR SOCIAL

En muchas ocasiones y más aún en estos tiempos de crisis nos podemos encontrar en la posición de acreedores de sociedades que se encuentran con graves problemas económicos, en esta situación suele ser altamente improbable, cuando no directamente imposible, que cobremos la totalidad de nuestra deuda. En ocasiones la única posibilidad de recuperar nuestro dinero es a través de la exigencia al administrador social de su responsabilidad.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES.

La responsabilidad del administrador social no es una responsabilidad objetiva por la que el administrador deba responder de todas las deudas sociales por su condición de tal, sino que su responsabilidad requiere que se den una serie de requisitos que vienen establecidos en el art. 236 de la Ley de Sociedades de Capital que dice:

1.  Los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.
2.  En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.

Para la exigencia de dicha responsabilidad han de concurrir:

• Infracción de normas legales o estatutarias por parte del administrador o la falta de diligencia debida.
• La culpa (negligencia) o dolo (voluntad de incumplir la ley o preceptos estatutarios) del administrador.
• Relación de causalidad entre el daño ocasionado y la infracción de normas o falta de diligencia.

La norma legal infringida debe estar dirigida a evitar los daños que se reclaman.

En cuanto a la falta de diligencia debida estamos ante comportamientos del administrador sin ningún fundamento económico razonable y que de esta forma dilapida el patrimonio de la sociedad. El cumplimiento de dicha diligencia implica que el administrador ha de informarse previamente a la toma de decisiones. No se incluye en la falta de diligencia aquellos casos en los que a pesar de adoptarse una decisión errónea la misma desde una perspectiva ex ante no carecía de razonabilidad, puesto que en estos casos lo único que existe es el ejercicio legítimo de la discrecionalidad empresarial. Vamos a poner un ejemplo que si bien roza la caricatura nos ayudará a comprender dicho concepto: Administrador amante del arte que con el dinero de la sociedad se dedica  comprar cuadros de Van Gogh para decorar las oficinas centrales de la empresa poniendo con ello en riesgo la solvencia de la sociedad que dirige.

En los casos en que nos encontramos con órganos de administración (Consejo de administración) la regla general es la responsabilidad solidaria de los miembros del mismo. Ello  salvo en los casos en que exista un claro reparto de roles y la responsabilidad por el incumplimiento sea de alguno o algunos de los miembros del consejo o aquellos que o bien desconocían la existencia de los acuerdos o conociéndola hicieran todo lo conveniente para evitar el daño o al menos se opusieran expresamente a aquel, siempre y cuando no haya existido falta de diligencia de los administradores no incumplidores.

También puede ser imputable está responsabilidad al administrador de hecho, entendido como aquel que sin ser legalmente administrador de la sociedad es el que realmente lleva la gestión de la sociedad de forma sistemática, continuada, directa y con el consentimiento de los socios.

Especial mención merecen los daños ocasionados por incumplimiento de la  responsabilidad de promoción de la disolución cuando concurran las causas del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital.

Un ejemplo de dichas causas sería la de disolver en caso de perdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que este se aumente o se reduzca en la cantidad suficiente.

En estos casos el administrador vendría obligado a convocar la Junta General de Accionistas para disolver la sociedad y en caso de no conseguirse la aprobación de la Junta deberá instar judicialmente su disolución. De no hacerlo así el administrador respondería de las obligaciones sociales posteriores a la causa de disolución teniendo en cuenta que existe un presunción que hace que deba ser el administrador el que pruebe en que momento concurrió la causa legal de disolución pues en caso contrario se presumirá que la deuda es posterior a la misma.

En cuanto a las acciones que nos permitirían reclamar al administrador encontraríamos las dos siguientes, dejamos de lado las acciones que se podrían emprender en caso de existencia de un concurso de acreedores:

1. LA ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD.

Viene regulada en el art. 238 de la Ley de Sociedades de Capital que dice:

 1. La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo.

2. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social.

3. El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados.

4. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada.

Son requisitos de dicha responsabilidad:

• La existencia de un daño al patrimonio social.
• Para la interposición de la demanda es necesaria la existencia de un acuerdo previo de la junta general. Subsidiariamente en el caso de que solicitada la convocatoria de la junta, por los socios que representen al menos el 5% del capital social, esta no se celebrará o celebrada hubiera sido contraria a la exigencia de la responsabilidad, podrán estos socios entablar la acción de responsabilidad. También de forma subsidiaria en caso de que ni la sociedad ni los socios minoritarios hayan iniciado acciones, podrán entablarla los acreedores sociales, cuando el patrimonio de la sociedad no fuera suficiente para satisfacer sus créditos.
• Con dicha acción sólo se pueden reclamar los daños ocasionados por el administrador al patrimonio social.

2. ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD.

Se regula la misma en el art. 241 de la Ley de Sociedades de Capital.

Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos.

Los daños provocados han de ser directos, pues si se trata de daños al patrimonio de la sociedad que a su vez han causado daños al actor la vía adecuada sería la de responsabilidad social.

Los daños se pueden ocasionar:

• Al socio: en los casos de informaciones falsas o incorrectas relativas a la posición jurídica del socio; lesiones a los derechos políticos del socio; tipos de canje no paritarios en procesos de fusión o escisión.
• A terceros o acreedores: daños a terceros no acreedores por ilícitos de la empresa o daños causados a los acreedores sociales.

En aquellos casos que nos encontremos ante deudas con una sociedad posiblemente insolvente es imprescindible la visita a un abogado para que a la vista de las circunstancias estudie las posibilidades legales existentes de recuperar la mayor parte del crédito pendiente como forma de atenuar los daños todo lo posible. 

EL LLAMADO TRABAJADOR LABORAL INDEFINIDO DE LA ADMINISTRACIÓN

Vamos a dedicar el presente post a una figura de creación jurisprudencial que encontramos entre los trabajadores de la administración pública. Es esta la figura del trabajador indefinido, que no fijo.

 

¿En que consiste esto de los trabajadores indefinidos de la administración? para dar una respuesta a dicha pregunta lo primero que tenemos que explicar es que en virtud de lo establecido en los artículos 23 y 103.3 de la Constitución Española el acceso a la función pública ha de respetar determinados principios que garanticen:

• La igualdad de todos los españoles a la hora de acceder a un puesto de trabajo en la administración.
• Muy relacionado con el anterior es el requisito de publicidad de las ofertas de empleo en el sector público. Si la oferta no es accesible a todos los interesados en la misma, difícilmente se puede hablar de igualdad en el acceso.
• Principios de mérito y capacidad por el que deberían ser los más capacitados los que ocupasen los puestos de trabajo que se creen en la administración.

Todo lo anterior lleva a que cuando existen puestos de trabajo disponibles en la administración se lleve a convocar oposiciones, concursos o concurso-oposición para cubrir los mismos, respetando los principios anteriormente enumerados.

 

La administración puede contratar personal laboral, si bien esto ha de hacerse sólo en los casos legalmente previstos ya que la forma normal de relación de la administración con sus trabajadores es la funcionarial. Además en los casos en que la administración contrata trabajadores laborales puede utilizar cualquiera de los contratos que la ley prevé tanto fijos como temporales. En los casos en los que la administración firma contratos temporales podría ocurrir que no se cumplan las condiciones que la ley establece para la temporalidad o que hubieran devenido fijos por el tiempo transcurrido. En cualquiera de los dos casos anteriores el problema es que el empleado público sin haber pasado ningún proceso selectivo y por tanto sin respeto de los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad se convertiría en fijo, si se aplicará a los mismos las soluciones que en estos casos se aplican a los trabajadores del sector privado. Para solucionar este problema los juzgados han creado la figura del trabajador indefinido.

 

El trabajador indefinido es un trabajador que tiene el derecho a ocupar la plaza de trabajo para la que fue contratado hasta que dicha plaza se haya cubierto de la forma legalmente prevista o en que se amortice el puesto de trabajo. En el primer caso cuando la plaza se haya cubierto por un proceso selectivo que respete los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad, el trabajador indefinido terminará su relación laboral con la administración sin que tenga en este caso derecho a una indemnización por despido. Sin embargo en los casos de amortización (o eliminación) del puesto de trabajo el Tribunal Supremo ha considerado que existe el derecho del trabajador a recibir la misma indemnización que se hubiera pagado a un trabajador temporal en caso de finalización de su contrato (En la actualidad doce días de salario por año de servicio).

 

Recuerda. Si tienes un contrato laboral con la Administración puedes recurrir a un abogado que te podrá informar de si el mismo es correcto,  si existe fraude de ley o de si, por el tiempo transcurrido, el mismo ha devenido en indefinido, además de informarte de las acciones a seguir para la mejor defensa de tus derechos.

EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.

En el presente post vamos a hablar del incumplimiento del contrato desde el punto de vista civil (no mercantil) y de las distintas acciones judiciales que podemos intentar ante el mismo. Distinguiremos entre el incumplimiento total (aliud pro alio) y el incumplimiento parcial (vicios ocultos). Cuestión está muy importante a la hora de valorar que tipo de acción emprendemos y el plazo que tenemos para la interposición de la correspondiente demanda.

 

Decimos que nos encontramos ante un incumplimiento total cuando se ha frustrado totalmente la finalidad que el contratante no incumplidor buscaba con la firma del contrato o cuando lo que se ha entregado no era aquello que se había pactado (aliud pro alio). Para valorar este tipo de incumplimiento se tiene que tratar de un incumplimiento esencial del contrato, siendo la labor interpretativa del órgano judicial la que va a determinar que incumplimientos tienen este carácter. Las consecuencias de un incumplimiento de este tipo dependerán de que es lo que interesa al contratante no incumplidor que puede reclamar la devolución de la prestación abonada o el cumplimiento de la obligación comprometida y en cualquier caso el abono de los daños y perjuicios ocasionados. En el caso de que se opte por el cumplimiento de la obligación y esta haya devenido imposible se  podrá cambiar el cumplimiento de la obligación por una compensación económica (cumplimiento in natura). En este tipo de incumplimientos el plazo de caducidad de las acciones a emprender es el de 15 años.

 

Por otra parte nos encontramos con el incumplimiento parcial o la existencia de vicios ocultos, se trata en estos caso de incumplimientos menos graves que los anteriores como pueden ser defectos en la cantidad o calidad del producto o el incumplimiento de un plazo no esencial. En este caso se tiene que cumplir el que se trate realmente de vicios ocultos y que no estuvieran a la vista del contratante no incumplidor o que este hubiera debido conocerlos por tratarse de un experto en el ámbito de la contratación. Ante un incumplimiento de este tipo podemos emprender dos tipos de acciones:

• La acción redhibitoria. Es aquella que busca el desistimiento del contrato por parte del contratante no incumplidor, la devolución de las prestación abonada.
• La acción quanti minoris. Es aquella que busca la reducción del precio pagado por el producto o servicio.

En ambos casos y siempre que haya existido mala fe por parte del empresario incumplidor se podrá reclamar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

 

El plazo para interponer ambas acciones es de 6 meses desde la entrega del bien o la prestación del servicio.

 

Cuando nos vemos ante un incumplimiento contractual es importante acudir rápidamente a un abogado que a la vista del contrato firmado y con el conocimiento de los incumplimientos producidos nos puede recomendar la mejor vía bien para exigir el cumplimiento del contrato o bien para exigir la devolución de la prestación entregada y la reclamación de los correspondientes daños y perjuicios.

 

LA ENTRADA Y REGISTRO DOMICILIARIO

Vamos a hablar en este post de las formalidades legales que requiere la realización de una entrada y registro domiciliario que se regulan además del art. 18 de la Constitución Española, en los artículos 545 a 578 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es necesaria para dicha intervención autorización judicial motivada, puesto que afecta al derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio regulado en el artículo 18 de la C.E., en cuyo punto 2  se dice:

 

El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

 

 Al igual que en todas las intervenciones en las que se ven afectados derechos fundamentales, en esta es preciso que la entrada y registro sean idóneas, necesarias y proporcionales al fin que se persigue, es decir, que sea adecuada a la investigación, la imposibilidad de sustitución por otro medio de prueba menos gravoso y la gravedad del delito investigado.

 

También es necesario, tal y como establece el artículo 569 de la LECr que esté presente en el registro el Secretario Judicial que lo hubiera autorizado o el Secretario del servicio de guardia que lo sustituya, que son quienes levantan el acta del registro dando fe de que la intromisión en el derecho fundamental afectado se realiza dentro de los límites de la resolución judicial y de la realidad de los efectos encontrados durante el registro. En ocasiones en registros simultáneos en la sede del mismo juzgado se permite la entrada policial, atendiendo a la adopción de las medidas cautelares para evitar la fuga del procesado o la sustracción de cosas que hayan de ser objeto del registro que establece el art. 567 de la LECr, sin que se pueda comenzar el registro hasta que el Secretario Judicial llegue. En otros casos lo que se produce es la habilitación de otros funcionarios judiciales para poder realizar el registro sin tener que esperar a la llegada del Secretario Judicial (Art. 451.3 de la LOPJ).

 

En los casos en que la entrada y registro esta autorizada judicialmente, pero el Secretario Judicial no ha estado presente en el mismo, la entrada y registro no alcanza la naturaleza de prueba preconstituida documental y el contenido del acta habrá de ser ratificado y adverado en el acto del juicio oral por los funcionarios intervinientes.

 

Igualmente habrá de estar presente  en el registro el interesado  o persona que le represente o, si este no quisiera estar presente o no fuere encontrado, la presencia de un individuo de su familia mayor de edad. En ausencia de los anteriores se requiere la presencia de dos testigos vecinos del mismo pueblo. En caso de que el interesado se encuentre detenido su presencia en el registro será obligatoria. Pero  ¿Es obligatorio que este presente el abogado del detenido cuando este lo solicite?. Al respecto nos dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo que no  es precisa, pues ni establece la necesidad de su presencia la ley procesal penal ni la Constitución Española.

 

Otro caso distinto es cuando el titular del domicilio preste su consentimiento para la realización de la entrada y registro estando detenido, pues en este caso si es preciso que el consentimiento se preste en presencia y con asesoramiento del abogado del detenido puesto que dicha manifestación de carácter personal puede afectar a su derecho a la inviolabilidad del domicilio y a su derecho de defensa.

 

En los asuntos penales en que haya existido entrada y registro domiciliario, la asistencia de un abogado penalista nos podrá aclarar si la misma se ha llevado a cabo cumpliendo los requisitos legales necesarios y en caso contrario que medidas se pueden adoptar en el correspondiente proceso penal.