EL DESISTIMIENTO EN LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA.

Ante la falta de dinero para pagar la renta de un piso en el que somos arrendatarios podemos plantearnos abandonar el piso en la creencia de que con esto se acaba el problema ya que, como veremos en las siguientes lineas, si no contamos con la conformidad del arrendador podemos encontrarnos con la obligación de pagar una indemnización sustanciosa o las rentas hasta el momento de la finalización del contrato.

Que es el desistimiento unilateral del contrato.

Abandono de la vivienda con comunicación o sin comunicación al arrendador, por quien suscribiera como titular el contrato

¿Es posible el desistimiento unilateral del contrato?.

Contratos posteriores al 6 de Junio del 2013.

En la actualidad dice el art. 11 de la Ley de Arrendamientos Urbanos:

Artículo 11 Desistimiento del contrato

El arrendatario podrá desistir del contrato de arrendamiento, una vez que hayan transcurrido al menos seis meses, siempre que se lo comunique al arrendador con una antelación mínima de treinta días. Las partes podrán pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste por cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización.

Es decir los contratos firmados antes de dicha fecha permiten desistir del contrato una vez transcurridos 6 meses comunicándolo con una antelación mínima de 30 días y pagando la indemnización que se hubiera pactado en el contrato.

No es posible el desistimiento con anterioridad a los 6 meses y dado que este comportamiento constituye un incumplimiento del contrato de arrendamiento cuyas consecuencias vienen reguladas en los arts. 1124 y 1101 del Código Civil que dicen:

Artículo 1124

La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que la autoricen para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria.

Artículo 1101

Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.

Es decir en estos casos el demandante puede optar entre reclamar las rentas pendientes o resolver el contrato con reclamación de los correspondientes daños y perjuicios que variarán según cual sea el incumplimiento del arrendatario:

• Si consiste en no haber transcurrido 6 meses desde la firma del contrato: la indemnización consistirá en el abono de las mensualidades restantes hasta los 6 meses, añadiendo a las mismas la indemnización pactada para el caso de desistimiento, puesto que en ese momento el arrendatario hubiera podido desistir del contrato conforme a la Ley de Arrendamientos Urbanos, en lo sucesivo LAU.
• Si consiste en la falta de preaviso la indemnización consistiría en el abono de la renta correspondiente a los 30 días de preaviso, a la que habría que añadir la indemnización pactada para el caso de desistimiento.

En principio lo normal es que la indemnización se limite a dichas cantidades, si bien es posible que el arrendador acredite por alguna causa daños mayores, y entonces tendríamos que estar a los daños probados por el arrendador a la hora de fijar la indemnización.

También sería posible, conforme viene reconociendo la jurisprudencia, la moderación de dicha indemnización, para evitar el enriquecimiento injusto del arrendador, si el arrendatario demostrara que el arrendatario ha arrendado el piso antes del transcurso de los 6 meses, aunque fuera por una cantidad menor caso en el que la indemnización consistirá en la diferencia, desde el contrato de arrendamiento o la negligencia del arrendador a la hora de intentar alquilar el piso que podría atentar contra el principio de buena fe.

Contratos posteriores al 1 de Enero de 1995 y anteriores al 6 de Junio de 2013.

Decía el artículo 11 de la LAU entre ambas fechas:

Artículo 11 Desistimiento del contrato

En arrendamientos de duración pactada superior a cinco años, podrá el arrendatario desistir del contrato siempre que el mismo hubiere durado al menos cinco años y dé el correspondiente preaviso al arrendador con una antelación mínima de dos meses.

Las partes podrán pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste de cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización.

Es decir en contratos de duración superior a los 5 años se puede desistir a partir de los 5 años con un preaviso mínimo de dos meses. En los contratos de duración inferior no cabe desistimiento, al menos sin el consentimiento del arrendador. Como veremos dicha regulación del desistimiento es mucho peor que la vigente en la actualidad, puesto que la indemnización, en caso de que el arrendador opte por la resolución del contrato y la indemnización de los daños y perjuicios, pueden ser mucho mayores.

• En contratos de duración inferior a los 5 años la indemnización sería por las rentas impagadas hasta la finalización del contrato.
• En contratos superiores a los 5 años nos podemos encontrar con dos casos:
• No es posible el desistimiento con anterioridad a los 5 años la indemnización podría alcanzar las rentas correspondientes hasta el cumplimiento de los 5 años del contrato de arrendamiento, momento en el cual el arrendatario hubiera podido desistir del contrato pagando la indemnización pactada en el contrato de arrendamiento para el caso de desistimiento.
• No preavisar con dos meses de antelación cuando el desistimiento surtiese efectos transcurridos 5 años. En dicho caso la indemnización correspondiente sería de dos meses a la que habría que añadir la indemnización pactada para el caso de desistimiento.

En estos caso al igual que anteriormente hemos dicho nos podríamos encontrar con que el arrendador probara daños mayores, lo que incrementaría la indemnización, o que los jueces moderaran la indemnización para evitar el enriquecimiento injusto del arrendatario si se demostrará que el arrendador ha tenido alquilada la vivienda o la negligencia contraria a la buena fe por no intentar alquilar el piso.

Por supuesto en el caso de que no sea posible el desistimiento por producirse este con anterioridad a los 5 años de contrato o por tratarse de un contrato de duración inferior a los 5 años el arrendador podría optar por reclamar las cantidades pendientes sin extinguir el contrato.

contratos celebrados desde el 1 de Enero de 1965 y antes del 1 de Enero de 1995.

Decía el artículo 56 del Decreto 4104/1964 de 24 de Diciembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos:

Artículo 56

Durante el plazo estipulado en el contrato, el arrendatario o subarrendatario, lo sea de vivienda o de local de negocio, vendrá obligado al pago de la renta, y si antes de su terminación lo desaloja, deberá notificar su propósito por escrito al arrendador o subarrendador con treinta días de antelación, por lo menos, e indemnizarle con una cantidad equivalente a la renta que corresponda al plazo que, según el contrato, quedare por cumplir.

Como vemos en dichos contratos se establece la obligación del arrendador de pagar las rentas que correspondan al plazo que quede por cumplir independientemente de la duración del contrato de arrendamiento.

Evidentemente en este caso nos podemos encontrar también con la moderación judicial de la indemnización de la que hemos hablado con anterioridad y entendemos también existente la posibilidad de reclamar indemnizaciones adicionales a las rentas dejadas de devengar con base en lo establecido en el artículo 1101 del C.C. más arriba transcrito.

La posibilidad del cónyuge de subrogarse en el contrato de arrendamiento cuando el arrendatario hubiera desistido del mismo sin su consentimiento.

En los contratos firmados desde el 1 de Enero de 1995 el cónyuge del arrendador podrá subrogarse en el contrato de arrendamiento siempre que no se hubiese contado con su consentimiento para desistir del mismo, en las condiciones que establece el artículo 12 de la LAU.

COMO PODEIS VER LA CONSECUENCIAS DEL DESISTIMIENTO UNILATERAL DEL CONTRATO PUEDEN SER EXTREMADAMENTE GRAVES POR LO QUE ES NECESARIO EL ASESORAMIENTO DE UN ABOGADO QUE NOS RECOMIENDE EL CAMINO A SEGUIR EN ESTOS CASOS ANTES DE TOMAR UNA DECISIÓN AL RESPECTO.

LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

En muchas ocasiones el tráfico mercantil requiere de la elaboración de contratos masa, contratos que van dirigidos a una pluralidad de contratos y en los que existe una parte que elabora el contrato y otra que se adhiere a él sin poder cambiar su contenido. De esta forma nos encontramos con un tipo de contratación donde la autonomía de los contratantes viene atenuada, puesto que la capacidad de negociación del adherente viene limitada a aceptar o rechazar el contrato. Todo lo anterior hace que este tipo de contratos tenga una regulación legal especial distinta a la de los contratos en los que la autonomía negocial de las partes se desarrolla de una forma plena.

Definición.

Se entiende por Condición General de la Contratación aquella cláusula contractual predispuesta por una de las partes del contrato e incorporada a una pluralidad de contratos por el predisponente. Serían sus requisitos:

• Cláusulas contractuales.
• Predispuestas por uno de los contratantes que las ha redactado previamente a la negociación del contrato.
• Por tanto dichas cláusulas no han sido negociadas previamente.
• Han sido redactadas para ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Dichas cláusulas forman parte del llamado contrato de adhesión, sin que el hecho de que una o varias cláusulas hayan sido negociadas alteren la naturaleza de un contrato como contrato de adhesión.

Regulación y ámbito de aplicación.

Las Condiciones Generales de la Contratación tienen su regulación específica en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación siendo su ámbito de aplicación los contratos celebrados entre un profesional (predisponente) y cualquier persona física o jurídica adherente, sujetos a la legislación española o en los que el adherente haya emitido su declaración de voluntad negocial en territorio español y tengan en este su residencia habitual, sin perjuicio de lo establecido en Tratados y Convenios internacionales cuando el adherente es un consumidor.

Quedan excluidos de dicha regulación:

• Contratos administrativos.
• Contratos de trabajo.
• Contratos de constitución de sociedades.
• Los que regulan relaciones familiares.
• Los sucesorios.
• Aquellos en los que las Condiciones Generales vengan determinadas por un Convenio Internacional en el que España sea parte, o por una disposición legal o administrativa de carácter general y de aplicación obligatoria para los contratantes.

Eficacia de las cláusulas generales.

¿Pero cual es la importancia de que una cláusula sea general o no a efectos del adherente?. Pues bien el hecho de que la libertad negocial este restringida, en los casos en los que existen cláusulas generales, hace que el legislador ponga su lupa en el comportamiento del predisponente, que ha de orientar su comportamiento a la hora de redactar el contrato de adhesión a las exigencias de la buena fe teniendo en cuenta los intereses del adherente y sin aprovecharse de su posición predominante en beneficio propio y en perjuicio del adherente.

Para que una cláusula general se considere ajustada a derecho se requiere:

• Se incorpore al contrato. Las Condiciones Generales no incorporadas son ineficaces.
• Que dicha Condición General se acepte por el adherente y se firme por todos los contratantes. Sólo se entiende que ha existido aceptación cuando el predisponente haya informado al adherente de forma expresa acerca de su existencia y le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
• Que se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, no quedan incorporadas al contrato las Condiciones Generales ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo que hayan sido expresamente aceptadas por el adherente y se adapten a la normativa específica sobre transparencia, Tampoco se incorporaran al contrato las Condiciones Generales que en perjuicio del adherente contradigan lo establecido en la Ley General de Condiciones de la Contratación o en otras normas imperativas o prohibitivas. Especial mención merecen las llamadas cláusulas abusivas cuando el contrato de adhesión se celebre con un consumidor o usuario. En este caso las Condiciones Generales han de respetar lo establecido en el capítulo segundo de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

La interpretación de las cláusulas generales se rigen por los siguientes principios:

• Cuando existan contradicciones entre las Condiciones Generales y la particulares predominaran las particulares salvo que las generales fueran más favorables al adherente.
• Las dudas de interpretación de Condiciones Generales se resuelven a favor del adherente (contra proeferentem). El responsable de la oscuridad de las cláusulas no se pueda aprovechar de dicha oscuridad.
• Subsidiariamente se aplican las disposiciones civiles de carácter general sobre la interpretación de los contratos.

ANTE LA EXISTENCIA DE CLÁUSULAS GENERALES QUE NOS SEAN PERJUDICIALES DEBEMOS DE ACUDIR A UN ABOGADO PARA QUE A LA VISTA DE LAS MISMAS DETERMINE SI SE PUEDEN EMPRENDER ACCIONES EN RECLAMACIÓN DE LA NULIDAD DE LAS MISMAS.

LA ORGANIZACIÓN Y EL GRUPO CRIMINAL.

Dedicaremos el presente post a describir y analizar someramente el fenómeno de la criminalidad organizada. En primer lugar hay que tener en cuenta el capítulo VI del Código Penal, introducido por la modificación realizada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio para adaptar nuestra legislación en este punto a la Decisión Marco 2008/841/JAI del Consejo de 24 de Octubre. Dicho título trata de los delitos de organización y grupo criminal definiendo los mismos y estableciendo la penalidad correspondiente.

La organización criminal.

El Código Penal, dice:

Artículo 570 bis

1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos.

A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.

2. Las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior cuando la organización:

• a) esté formada por un elevado número de personas.

• b) disponga de armas o instrumentos peligrosos.

• c) disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables.

Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas superiores en grado.

3. Se impondrán en su mitad superior las penas respectivamente previstas en este artículo si los delitos fueren contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos.

Así pues serían  rasgos distintivos de la organización criminal sobre las que además ya ha tenido ocasión de pronunciarse la jurisprudencia:

• Agrupación de más de dos personas, excluyendo los casos de dos personas que tendrían su tratamiento a través de la figura de la coautoría que se regula en el artículo 28 del Código Penal y de la que hablaremos más tarde.
• Con carácter estable o por tiempo indefinido. Ello implica que la organización ha de tener duración en el tiempo y estar vinculada por lazos estables y permanentes. De esta forma se excluirían de esta forma las agrupaciones de carácter transitorio. Por ejemplo para una única operación, que entendemos entrarían en el concepto de coautoría. Menciones a este requisito podemos encontrar en las SSTS 25/09/1985; 10 de Marzo, 5 y 22 de Mayo y 28 de Junio de 2000; 11 de Febrero de 2003.
• Jerarquización o al menos una cierta supervisión que supone la sumisión de los miembros del grupo a las instrucciones y directrices de los jefes del mismo. Este requisito es una constante en la jurisprudencia sobre el tema: SSTS 867/1996, de 12 de Noviembre; 1867/2002.
• Concierto y coordinación entre los miembros del grupo. Este requisito supone una cierta estructura organizativa más o menos compleja y adecuada a los fines buscados por la organización.
• División de tareas entre sus miembros. que convierten a sus componentes en fungibles puesto que en caso de que faltara alguno podría reclutarse otro que hiciera su mismo trabajo y así la organización podría seguir persiguiendo sus objetivos.
• Utilización de medios adecuados. Se refiere a este requisito entre otras la STS de 25 de Septiembre de 1985, se pueden considerar como tales desde barcos, lanchas fuera borda, camiones hasta cosas tan sencillas como ordenadores y programas informáticos.

La agrupación criminal.

Se define la misma en el Código Penal que dice:

Artículo 570 ter Quienes constituyeren, financiaren o integraren un grupo criminal serán castigados:

• a) Si la finalidad del grupo es cometer delitos de los mencionados en el apartado 3 del artículo anterior, con la pena de dos a cuatro años de prisión si se trata de uno o más delitos graves y con la de uno a tres años de prisión si se trata de delitos menos graves.
• b) Con la pena de seis meses a dos años de prisión si la finalidad del grupo es cometer cualquier otro delito grave.
• c) Con la pena de tres meses a un año de prisión cuando se trate de cometer uno o varios delitos menos graves no incluidos en el apartado a) o de la perpetración reiterada de faltas, debiéndose imponer en este último caso la pena en su mitad inferior, salvo que la finalidad del grupo fuera la perpetración reiterada de la falta prevista en el número 1 del artículo 623, en cuyo caso podrá imponerse la pena en toda su extensión.

A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas. 

2. Las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior cuando la organización:

• a) esté formada por un elevado número de personas.
• b) disponga de armas o instrumentos peligrosos.
• c) disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables.

Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas superiores en grado.

3. Se impondrán en su mitad superior las penas respectivamente previstas en este artículo si los delitos fueren contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos.
 

El grupo criminal consiste en una pluralidad de personas, más de dos, que no cumplen alguno o algunos de los requisitos establecidos para la organización criminal. Es decir, podría concurrir en su caso sólo uno de ellos, que podría ser bien el carácter estable o por tiempo indefinido del grupo, bien la coordinación o concertación (dicho requisito no podrá faltar a tenor del propio art. 570 ter cuando los fines de la agrupación sean la comisión de faltas) o la distribución de tareas entre sus miembros, o varios. Si concurren todos estaríamos ante la organización criminal

La coautoría del art. 28 del Código Penal.

Dice el Código Penal:

Artículo 28 Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.
También serán considerados autores:  a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.  b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

¿Cuándo estamos ante una organización o grupo criminal o ante una mera coautoría?. Importante es a efectos de la pena impuesta la distinción entre ambas figuras, o dicho en otras palabras, no todo delito cometido por más de dos personas constituye grupo criminal o agrupación criminal, así la unión de más de dos personas de que hablan los arts. 570 bis y ter del Código Penal excluye los casos en los que únicamente existe una coincidencia de personas en la comisión de un delito ya que el tipo exige un vínculo de unión lo que implica un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia STS 28 de Noviembre de 2001. Así por ejemplo estaríamos ante un supuesto de codelincuencia en aquellos grupos formados fortuitamente cuando una vez iniciada la ejecución del delito alguien se une para favorecer el mismo. También entrarían dentro del concepto de coautoría los casos en los que faltan todos los elementos característicos de la organización criminal que hemos enumerado más arriba. Finalmente la referencia que hacen los arts. 570 bis y ter del Código Penal a delitos o comisión reiteradas de faltas parece apuntar a que también la concertación de un grupo de personas para la comisión de un único delito estaría incluido entre los casos de coautoría, si bien es cierto que la STS 1095/2001 de 16 de Julio (anterior a la modificación legal) dice: "cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas pues esto lo que dificulta la prevención y la persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por la actividad permitiendo hablar de una empresa criminal"

Menciones de otros artículos del C.P. a las organizaciones o grupos criminales.

Otros tipos del Código Penal se refieren a las organizaciones o grupos criminales, bien con esta terminología o con otra similar, como circunstancia agravante específica de dichos delitos así:

• Art. 177 bis.  Delito de trata de blancas.
• Art 187.4. De los delitos relativos a la Prostitución y corrupción de menores.
• Art. 271 c) y 276 c). Delitos contra la Propiedad Intelectual.
• Art. 318 bis 4). Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.
• Art. 386. Delitos de falsificación de moneda.
• Art. 188.4 b). Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores.
• Art. 399 bis. Delitos de falsificación de tarjetas de crédito.
• Art. 183.4 f). Delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años.
• Art. 264.3.1º. Daños informáticos.
• Art. 369 bis. Cultivo, elaboración o tráfico de drogas.
• 197.8. Delitos de descubrimiento y revelación de secretos.

La convivencia entre los tipos anteriores y los de los arts. 570 bis y ter del C.P puede ocasionar problemas derivados del principio non bis in ídem, pues no es posible agravar la pena de un determinado delito por la existencia de organización o agrupación delictiva y por otra parte condenar por la integración en la misma. También puede presentar problemas en los casos de concurso de delitos puesto que dada la distinta terminología utilizada en las agravantes específicas no es fácil determinar cuando un tipo determinado se esta refiriendo a una organización criminal o a un grupo criminal.

En los casos en los que existe un concurso de leyes, es decir cuando una misma acción está contenida en varios tipos penales, en virtud del artículo 570 quater del Código Penal se castigarán dichos hechos con la pena prevista para el delito más grave.

EL DELITO DE USURPACIÓN DE INMUEBLE

En el presente post vamos a hablar del delito de usurpación de un inmueble, ¿cuando concurre el citado délito? ¿que ventajas tiene respecto a la vía civil para el propietario del mismo? ¿y que atenuantes o eximentes pueden concurrir en su comisión? serán respuestas que intentaremos resolver.

En primer lugar tenemos que saber que dicho delito viene regulado en el artículo 245 del Código Penal, en el que se dice:

Artículo 245

1. Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado.

2. El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

Lo primero que podemos ver es la agravación de la pena que se produce cuando el inmueble se ocupa con violencia o intimidación en las personas, es claro que el motivo de dicha agravación es el desvalor de la acción, que supone la violencia o intimidación, puesto que supone una mayor antijuridicidad de los hechos (grado de disconfomidad de los hechos con las normas).

Lo segundo que tenemos que tener en cuenta es que no todo acto de ocupación de un inmueble resulta delito. Tendremos que tener en cuenta que todo delito tiene un bien jurídico protegido y que si los hechos no atentan contra ese bien jurídico no existe delito. Así en el delito del que hablamos el bien jurídico protegido es la posesión y podemos descartar el delito cuando la posesión no es expresa y manifiesta, así por ejemplo hay diversas sentencias de Audiencias Provinciales que lo descartan en los casos de inmuebles abandonados, ruinosos y en mal estado en los que se entra de manera pacífica (SAP de Gerona de 24 de Febrero de 1998, SAP de Baleares de 19 de Octubre de 1997 o la SAP de Madrid de 9 de Octubre de 2000, entre otras muchas). También se requiere la permanencia en la ocupación y tampoco constituiría delito de usurpación las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, por ejemplo entradas para dormir.

La ventaja para el propietario de emprender esta vía en lugar de la civil es que la rapidez a la hora de desalojar el inmueble es mayor, pues el desalojo se suele imponer por los jueces como medida cautelar en defensa del perjudicado, aunque tendremos que tener cuidado pues si no estamos ante un delito es posible que nos archiven la querella , no consigamos el desalojo y lo único que hayamos conseguido es dilatar los plazos.

Otro punto importante a la hora de determinar si hay delito es que para que este concurra es necesario que no exista autorización debida o que se actué contra la voluntad del titular. Así cuando se trata del caso de mantenerse en el inmueble contra la voluntad del titular, casos en que la entrada en el inmueble resulta autorizada pero después se mantiene en el mismo a pesar de la voluntad contraria del propietario, es necesario para que incurra el delito que el propietario manifieste su oposición al usurpador sin que se pueda considerar oposición una comunicación verbal o una denuncia (SAP de Zaragoza de 16 de Junio de 2000). Por ello es recomendable la notificación fehaciente a través de burofax con acuse de recibo y certificación de texto o el acta notarial requiriendo al ocupante de desalojo. 

Por contra cuando se trata de ocupación sin autorización del propietario no resulta exigible requerimiento formal de abandono por parte del propietario (SAP de Madrid de 20 de Junio de 2003).

Finalmente en cuanto a las eximentes más alegadas en estos casos nos encontramos la de estado de necesidad que se recoge en el art. 20.5 del C.P.

5.º El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

• Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
• Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.
• Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Se podría aplicar la misma como eximente completa, incompleta o incluso como atenuante analógica, si bien presenta ciertos problemas. Tiene que concurrir en todo caso para su apreciación como eximente:

• Mal real, grave, actual o inminente (puede ser propio o ajeno).
• Que el autor ha agotado los medios alternativos que razonablemente puedan considerarse a su alcance para evitar el mal que amenaza, antes de acudir a la comisión del hecho delictivo.

Pueden faltar y darían lugar a la eximente incompleta:

• Que la situación de necesidad no provocada intencionadamente por el sujeto.
• Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse.

La amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto, real y efectivo, imperioso, grave e inminente. No es estimable la eximente en situaciones de angustia o estrechez económica y así lo han determinado las SSTS de 3 de Diciembre de 1987, 20 de Abril de 1991, 8 de Abril de 1988 ó 27 de Noviembre de 1989 entre otras. Aunque si se ha considerado estimable cuando concurren condiciones de verdadera angustia o estrechez económica connotadas por la inmediatez o inminencia (SSTS 1556/2004 de 30 de Diciembre o 933/2007 de 8 de Noviembre).

EN TODO CASO Y ANTE LA USURPACIÓN DE UN INMUEBLE ES NECESARIO RECURRIR A UN ABOGADO QUE A LA VISTA DE LOS HECHOS DECIDIRÁ LA VÍA MÁS RÁPIDA PARA CONSEGUIR AQUELLO QUE A TODO PROPIETARIO INTERESA Y QUE NO ES OTRA COSA QUE LA RECUPERACIÓN MÁS RÁPIDA POSIBLE DE SU INMUEBLE.

ENTREVISTA A LA DECANA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID SONIA GUMPERT SOBRE LA LEY DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA.

DEBATE EN LA CADENA SER SOBRE NUESTRO SISTEMA DE JUSTICIA

LA CLAUSULA SUELO EN LAS HIPOTECAS.

En el presente post vamos a hablar de una cláusula que afecta a gran parte de las hipotecas firmadas desde el año 2009 en nuestro país y que además se ha generalizado a prácticamente todas las entidades bancarias. Son las popularmente llamadas cláusulas suelo y que en vuestro contrato de hipoteca posiblemente aparezcan como cláusula limitativa de intereses, la claúsula suelo es el limite inferior de la cláusula limitativa de intereses. ¿Son ilegales dichas cláusulas? ¿Si no lo son que requisitos han de cumplir para ser legales? ¿Que se puede reclamar si tenemos una de esas cláusulas? ¿merece la pena?. En este post vamos a intentar responder a todas estas preguntas. Lo primero que tenemos que decir es que aquí nos vamos a referir a aquellas hipotecas firmadas por los consumidores y por tanto amparadas por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, si bien consideramos que también se podría discutir la legalidad de las mismas cuando nos encontremos ante prestatarios que no tengan la condición de consumidor, en base únicamente a la primera de las leyes mencionadas.

¿QUE ES UNA CLÁUSULA SUELO O LIMITATIVA DE INTERESES?

Es una cláusula que establece unos limites inferiores y superiores al tipo de interés que se nos aplica en nuestra hipoteca. Cuando firmamos un préstamo hipotecario las partes en el mismo asumen una serie de derechos y obligaciones en virtud del mismo: el prestamista, normalmente un banco o entidad financiera, asume la obligación de entregarnos una cantidad de dinero y recíprocamente el prestatario asume la obligación de devolver dicho préstamo con un interés pactado, normalmente Euribor+diferencial, en garantía del cumplimiento de esa obligación por parte del prestatario se constituye una hipoteca sobre un inmueble. El tipo de interés pactado puede tener unos límites al alza y a la baja de forma que por ejemplo dice el contrato que el interés no podrá ser inferior al 3,5% ni superior al 12%, esta es la llamada cláusula limitativa de interés, normalmente entre los límites inferior y superior habrá un diferencial muy alto, y dependiendo de la forma en que se haya pactado puede resultar ilegal.

JURISPRUDENCIA CON ANTERIORIDAD A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE MAYO  DE 2013.

Con anterioridad a la citada sentencia del Tribunal Supremo, los juzgados y tribunales han venido reconociendo mayoritariamente el carácter ilegal y abusivo de las cláusulas suelos, y ello por dos razones:

• Por considerar que dichas cláusulas introducían un desequilibrio a favor del prestamista, y por tanto eran contrarias a lo dispuesto en el arts. 80.1 c) y 82.4 c) de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, puesto que la cláusula suelo entraba en vigor desde el principio del contrato, mientras que la cláusula techo era difícil que alguna vez llegará actuar, dado lo alto de la misma.
• Por considerar que dichas cláusulas no se habían negociado de forma transparente con los clientes, y por tanto eran contrarias a lo establecido en los arts. 5.5.y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80.1 a) y b) de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios. 

Las consecuencia de la estimación de la demanda era la nulidad de la cláusula y con ello la devolución de las cantidades cobradas de más, tal y como establece el art. 1302 del Código Civil.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE MAYO DE 2013.

La citada sentencia viene a cambiar este panorama pues dice que la cláusula suelo no resulta abusiva por introducir un desequilibrio en favor de los contratantes y que la misma puede ser legal siempre que se cumplan los requisitos de transparencia que establecen tanto la Ley General de Condiciones de la Contratación como la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, enumerando una serie de casos en los que falta la citada transparencia:

• Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. 
• Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. 
• No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. 
• No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
• Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

La citada Sentencia realiza una pirueta jurídica más digna de un circo que de algo tan serio como el Tribunal Supremo dice que a pesar de la nulidad de la cláusula y fundándose entre otros datos en "los trastornos graves con trascendencia en el orden económico que podría generar la retroactividad de la sentencia" impide que los afectados puedan recuperar las cantidades pagadas de más, siendo el único efecto de la sentencia que no se podrá aplicar dicha cláusula a futuro.

LA JURISPRUDENCIA POSTERIOR A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE MAYO DE 2013.

Lejos de acabar con el debate jurídico suscitado por la cláusula suelo, la citada sentencia del Tribunal Supremo la ha complicado pues a partir de la misma encontramos Audiencias que siguen el criterio de la irretroactividad de la sentencia, y por tanto la imposibilidad de recuperar las cantidades abonadas de más, por ejemplo Audiencia Provincial de Pontevedra, y las que se muestran "rebeldes" a la Sentencia del Tribunal Supremo, reconociendo la retroactividad de la sentencia y por tanto la devolución de las cantidades abonadas de más, Audiencia Provincial de Barcelona. En fin habrá que esperar a futuros recursos de casación contra sentencias de alguna de las Audiencias Provinciales "rebeldes" para ver si finalmente el Tribunal Supremo corrige o continua con su planteamiento inicial.

En cuanto a la pregunta que planteábamos al principio de este post ¿merece la pena denunciar la existencia de una cláusula suelo en la actualidad y tras la sentencia del Tribunal Supremo? sólo podemos que decir que normalmente sí ya que dada la larga duración de los contratos hipotecarios firmados, las altas cantidades prestadas y los bajos valores del Euribor, en la actualidad la aplicación de las mismas pueden suponer que tras la terminación del préstamo se hayan pagado cantidades altas que excederán de los 12.000 euros y por tanto aún sin la devolución de las cantidades ya abonadas resultaría rentable hacerlo cuando al préstamo le queden muchos años de vida .

SI TENEMOS UNA DE ESTAS CLÁUSULAS EN NUESTRO CONTRATO PODEMOS DIRIGIRNOS A UN ABOGADO QUE NOS DIRÁ SI NOS RESULTA RENTABLE PEDIR LA NULIDAD DE DICHAS CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE INTERÉS.