LA RECLAMACIÓN POR IMPAGO DE PENSIÓN ALIMENTICIA

El Tribunal Supremo ha definido la obligación alimenticia como “un deber impuesto a una o varias personas de asegurar la subsistencia de otra u otras, y supone la conjunción de dos partes, una acreedora, que tiene derecho a exigir y recibir alimentos, y la otra, deudora, que tiene el deber moral y legal de prestarlos con la particularidad de que primero ha de reunir, hipotéticamente, la condición  de necesitado y el segundo poseer los medios y bienes aptos para atender la deuda…” (STS de 13 de abril de 1991)

    Por tanto, en sentido amplio, podemos definir la pensión de alimentos como la obligación impuesta a una o varias personas de prestar a otra u otras lo necesario para su subsistencia. Existen dos partes en esta relación jurídica: un deudor u obligado a prestar los alimentos que se llama alimentante, y otra parte, acreedora que tiene derecho a exigir y percibir los alimentos, alimentista. La obligación de alimentos debe entenderse desde parámetros de necesidad y de asistencia frente a la misma. Es decir, existe una situación de  necesidad en uno de los sujetos, y la posibilidad de hacer frente a la misma por parte del otro, estos son presupuestos esenciales para que nazca la relación jurídica obligatoria de prestación de alimentos.

      La Ley impone una obligación de alimentos entre personas unidas por determinados vínculos familiares, y esta obligación impuesta deriva directamente de una relación conyugal o parental. Así, tratándose de una separación o divorcio, la obligación de alimentos consiste en el deber impuesto a uno de los cónyuges frente al otro cónyuge o frente a los hijos.

     Desde el comienzo de la crisis económica que estamos atravesando, el impago de pensiones alimenticias y pensiones compensatorias así como sus actualizaciones constituye la principal fuente de ejecución en materia de Derecho de familia.

      La cuestión es cómo reclamar en caso de que uno de los progenitores incumpla su obligación de pago de la pensión de alimentos. Existen dos vías para reclamar el impago de pensión alimenticia, la vía civil y la penal. De la vía penal ya nos ocupamos en nuestro blog en un anterior artículo que titulamos “el delito de impago de pensiones”(el delito de impago de pensiones). En  este artículo nos vamos a centrar en la reclamación de la pensión de alimentos por vía civil.

       Esta vía es bastante sencilla y más rápida que la penal, si bien será necesaria la intervención de abogado y procurador. La reclamación consiste en presentar una demanda de ejecución ante el Tribunal que dictó la Sentencia- en la sentencia de separación, divorcio, o de prestación de alimentos se especifica la cuantía de la pensión que se debe abonar y sus actualizaciones-. En la demanda de ejecución se debe exponer que la otra parte, cónyuge o progenitor, está obligado a abonar una pensión de alimentos, indicando el importe de la misma y la fecha desde que se ha incumplido el pago.

      Si la parte obligada a prestar la pensión tiene capacidad económica para hacer frente al pago se procede al embargo de sus bienes para saldar la deuda (embargo de salario, saldos de cuentas bancarias, rentas, pensiones, bienes…), incluso se puede solicitar el embargo mensual de parte del salario para garantizar el cobro de la pensión y evitar futuros problemas.

     Conviene destacar que el embargo por impago de la pensión alimenticia es la excepción a la regla general de mínimo inembargable que se establece en el artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por tanto, podrán embargarse los salarios, sueldos, pensiones, retribuciones o equivalentes que no excedan de la cuantía señalada en el salario mínimo interprofesional. Así lo establece el artículo 608 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Artículo 608.- Ejecución por condena a prestación alimenticia

Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación cuando se proceda por ejecución de sentencia que condene al pago de alimentos, en todos los casos en que la obligación de satisfacerlos nazca directamente de la Ley, incluyendo los pronunciamientos de las sentencias dictadas en procesos de nulidad, separación o divorcio sobre alimentos debidos al cónyuge o a los hijos o de los decretos o escrituras públicas que formalicen el convenio regulador que los establezcan. En estos casos, así como en los de las medidas cautelares correspondientes, el tribunal fijará la cantidad que puede ser embargada.

     Resumiendo, si se queda en paro o por cualquier circunstancia merman sus ingresos, no confíe en que no le embargarán su salario mínimo, pensión o prestación por desempleo, debe iniciar los trámites para solicitar una modificación de medidas

     Asimismo, el artículo 776 de la ley de Enjuiciamiento Civil establece el procedimiento para la reclamación o ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas, concretamente en el punto primero de este artículo se establece sobre el incumplimiento de las obligaciones de pago:

Artículo 776.- Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas

Los pronunciamientos sobre medidas se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el Libro III de esta ley, con las especialidades siguientes:

• 1.ª Al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan podrán imponérsele por el Secretario judicial multas coercitivas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 711 y sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas.

  Esta regla primera del artículo 776  garantiza el efectivo cumplimiento de las obligaciones pecuniarias, “de pago de cantidad” como afirma la norma, impuestas en la sentencia o auto que las determine. Incluye todas las obligaciones referentes a los alimentos debidos a los hijos, la pensión compensatoria abonable al otro cónyuge, etc. Establece además una serie de medidas tendentes a garantizar las obligaciones de pago, el sistema de multas coercitivas periódicas cuya finalidad es compeler al deudor que incumpla con sus deberes. Estas multas coercitivas se pueden imponer ante el solo hecho del impago o incumplimiento reiterado de las obligaciones establecidas en la sentencia, sin que sea necesario que concurra en el caso mala fe por parte del deudor. Lo que se tiende a asegurar es, pues, el cumplimiento exacto tanto en lo relativo a su cuantía, como al tiempo en que debe cumplirse. (AP Asturias, Auto de 22 de mayo de 2003)

   Finalmente hacer mención a varias sentencias recientes del Tribunal Supremo han venido a reducir la pensión alimenticia o incluso suspender el pago de la misma, negando la existencia de un mínimo vital que deba abonar el alimentante en todo caso, siempre con carácter excepcional y debido a la situación de indigencia en que se encontraba el alimentante( ver SSTS 2 de marzo de 2015, STS 10 de julio 2015)
 

EL TRIBUNAL SUPREMO RECHAZA DOS RECURSOS DE BANKIA Y ANULA LA COMPRA DE ACCIONES A SU SALIDA A BOLSA.

Según  nota de prensa del Tribunal Supremo publicada este miércoles, la Sala de lo civil rechaza dos recurso presentados por Bankia contra la anulación de adquisición de sus acciones a su salida a Bolsa en 2011 y confirma que hubo una error en el consentimiento prestado por los adquirientes debido a las “graves inexactitudes” en el folleto de la oferta pública que emitió la entidad en su salida a Bolsa.

El Alto Tribunal desestima todos los motivos de los recursos interpuestos por bankia, condenando a ésta a la devolución del dinero invertido en acciones con los correspondientes intereses y rechazando que la causa penal que se está tramitando en el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional pueda paralizar las reclamaciones individuales en vía civil, lo que abre la puerta a miles de inversores que se vieron afectados por el fraude de Bankia en la Oferta Pública de Suscripción (OPS).

Aunque ya se estaban ganando la gran mayoría de los casos planteados en los juzgados de lo civil, con esta decisión nuestro alto tribunal confirma la viabilidad de reclamar la nulidad de adquisición de acciones en vía civil, en contra de lo que venía defendiendo  Bankia que alegaba que debían suspenderse los procedimientos hasta que se resolvieran en vía penal sobre la falsedad de las cuentas.

Quienes aún no hayan reclamado deben saber que todavía pueden hacerlo, que en modo alguno ha prescrito su derecho como han publicado algunos despachos.

El texto íntegro de la sentencia se dará a conocer posteriormente cuando se termine su redacción, sin embargo la nota de prensa publicada por el Tribunal Supremo supone una gran noticia para todos los afectados que reclamen, ya que la decisión del alto tribunal garantiza la recuperación de su inversión. 

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-rechaza-dos-recursos-de-Bankia-contra-la-anulacion-de-la-adquisicion-de-sus-acciones-en-su-salida-a-Bolsa

 

  

EL TIPO DE LESIONES. SUPUESTOS AGRAVADOS.

La semana pasada hablábamos en este mismo blog del tipo básico de lesiones y comentábamos nuestra intención de hablar en próximos posts de los tipos agravados de dicho delito de lesiones. Pues bien pasamos a cumplir nuestro compromiso y ha hablar de estos supuestos agravados, bien por el riesgo que ha supuesto la agresión para el agredido o al resultado producido, centrándonos en el contenido de los arts. 148 a 150 y viendo el tratamiento que ha dado la jurisprudencia a dichos artículos.

AUMENTO DE LA PENALIDAD POR EL RIESGO CREADO.

Dice el art. 148 del Código Penal:

Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:
1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

2.º Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía.

3.º Si la víctima fuere menor de doce años o persona con discapacidad necesitada de especial protección.

4.º Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

5.º Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

 Bien pasemos a analizar el contenido de dicho artículo. Como vemos en el mismo en dicho artículo se reconocen una serie de circunstancias muy diferentes pero que en principio podríamos reconducir a un aumento del riesgo que la agresión supone para el agredido, así el uso de armas o instrumentos peligrosos va a aumentar la potencia del atacante y por tanto el riesgo de que los resultados de la agresión sean más graves aumentan. De igual forma el ensañamiento y alevosía como formas de ejecución del delito pueden conducir a resultados más graves. En el primer caso por aumentar innecesariamente el dolor de la víctima y en el segundo por emplear formas de agresión que reducen las posibilidades de defensa de la víctima, que podrían reducir los daños, aumentando por tanto el riesgo de la agresión. En cuanto a víctima menor de 12 años e incapaz la superioridad del agresor sobre su víctima sería la que supondría ese mayor riesgo para la última. Los dos últimos casos tratan los supuestos dela denominada violencia machista y en el ámbito doméstico y el mayor riesgo estaría en las mayores facilidades que el agresor encuentra para la ejecución del delito bien en el ámbito reservado o protegido a injerencias exteriores que supone el domicilio de ambos, víctima y agresor, o cuando no existe convivencia, en los conocimientos que el agresor tiene de la vida de la víctima.

Nos pararemos a continuación a analizar los dos supuestos más controvertidos, la utilización de medios peligrosos y el ensañamiento y la alevosía.

MEDIOS PELIGROSOS.

Se ha de tratar de medios que incrementan el riesgo lesivo de la agresión, bien por haber producido lesiones más graves, o incluso la muerte de la víctima. La sentencia de 24/06/2014 del TS dice al respecto:

"Además, esta Sala tiene reiteradamente declarado que, de acuerdo con el texto legal, la agravación depende del peligro de la producción de un resultado mayor debido al uso de un instrumento idóneo para producirlo. Es aplicable por tanto cuando además de la lesión causada se ha creado un peligro complementario para el bien jurídico protegido, o incluso, para la misma vida del lesionado, debido precisamente al uso de "armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas" que incrementan el riesgo lesivo"

No basta con que los medios sean objetivamente peligrosos, sino que han de ser utilizados de forma que se ocasione dicho peligro complementario para la integridad de la víctima y así la sentencia de 14 de abril de 2011 del TS, dice:

" La agravación recogida en el art. 148.1, es aplicable cuando además de la lesión causada se ha creado un peligro complementario para el bien jurídico protegido, o incluso, para la misma vida del lesionado, por las "armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas utilizados, obedece, por tanto, al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir ( STS. 1203/2005 de 19.10). Es decir, hace referencia, como tiene declarado esta Sala, en STS. 155/2005 de 15.2, el peligro de la producción de un resultado mayor a consecuencia de la utilización de un instrumento que se considera idóneo para haberlo producido. En cuanto a la peligrosidad del elemento utilizado para realizar la agresión viene determinada por una doble valoración: una situación de carácter objetivo que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor, y un componente subjetivo que se constituye a partir de la intensidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima. ( SSTS. 13.10.2003, 27.3.2003, 12.11.2001)."

Se ha considerado la existencia de estos medios peligrosos cuando se usa un arma blanca o de fuego, sosa caústica, aceite hirviendo, bate de beisbol, barra de hierro, martillo, etc.

La utilización de medios peligrosos no podría dar lugar a la apreciación  a su vez de la agravante de abuso de superioridad del art. 22 del C.P. pues lo contrario implicaría la ruptura del principio" no bis in idem" que impide que una misma circunstancia se tenga en cuenta en más de una ocasión para agravar la pena.

ENSAÑAMIENTO O ALEVOSÍA.

La definición de cuando se dan dichas circunstancias las encontramos en el art. 22 del C.P. donde se encuentran las agravantes genéricas (aquellas que se aplican a cualquier delito). En dicho artículo se define la alevosía como:

"1.ª Ejecutar el hecho con alevosía.

Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido."

Por su parte el ensañamiento se define:

"5.ª Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito."

Así por ejemplo existiría alevosía en un caso en que el agresor ataca a su víctima por la espalda o dormido. Utilizando esta forma de ejecución del delito el agresor evita la reacción defensiva de la víctima.

La STS de 24/11 de 1995 se dice:

"La segunda es que la alevosía requiere, como es sabido, de dos elementos esencialmente integradores de la misma, por una parte el objetivo que consiste en el medio, modo o formas utilizado, por otra el subjetivo porque esos medios, modos o forma, han de ser conocidos y queridos que por eso son buscados y aprovechados por el agresor . Mas ha de entenderse (ver las Sentencias de 22 de marzo de 1995, 8 de marzo de 1994 y 29 de marzo de 1993) tan importante este último aspecto de la alevosía, que aunque inicialmente no se hubiere buscado o encontrado el medio o modo idoneo, lo fundamental es que el agente se aproveche de manera consciente de la situación de indefensión de la víctima, que se aproveche de la facilidad y comodidad que tal situación supone."

Definiendo más adelante las distintas clases de alevosía existente:

"La dificultad aflora quizás cuando de establecer las distintas clases de alevosía se trata (ver la Sentencia de 3 de febrero de 1995, 18 de septiembre y 12 de marzo de 1992). En el caso aquí enjuiciado el acusado, con las características innatas de la agravante calificada doctrinalmente como "arbitro de maldad", aseguró intencionadamente un resultado sin riesgo para su persona, dada la total indefensión de la víctima, según el relato fáctico que por mandato del artículo 884.3 procedimental ha de ser respetado ahora. No concurren las peculiaridades de una alevosía proditoria que se prodiga a través de la trampa, la emboscada o la traición que aguarda y acecha. Pero no cabe duda alguna que cualquiera de las dos otras formas de la alevosía amparan la conducta criminal. Bien la actuación súbita, inopinada e imprevista que, de manera fulgurante y repentina, sorprende por el corto espacio temporal habido entre la acción y su ejecución. Bien la situación de cobardía que se genera cuando el aprovechamiento deviene de una situación de desvalimiento como acontece en el ataque a un niño o a un inconsciente (por causas naturales o patológicas)."  

En cuanto al ensañamiento estaría presente cuando el autor busca además de ocasionar una lesión a su víctima provocarle un dolor o sufrimiento añadido y se ha estimado su existencia por ejemplo en el caso de palizas prolongadas.

En los casos en que se estime estas agravantes no podrá aplicarse además las agravantes del artículo 22 pues ello supondría agravar por partida doble unas mismas circunstancias en contra del principio penal del "no is in idem".

POR LA MAGNITUD DEL RESULTADO PRODUCIDO.

Dice el art. 149 del C.P.

"1. El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años.

2. El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección."

y el art. 150 del C.P.

"El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años."

Dos notas son comunes a las lesiones a los que se refieren los artículos anteriores: la gravedad de las lesiones producidas y la irreversibilidad o permanencia de las mismas.

PERDIDA O INUTILIDAD DE UN ÓRGANO, MIEMBRO O SENTIDO.

En cuanto a la gravedad de las lesiones, dos son los supuestos que contempla la norma la perdida de un órgano, miembro equivalente a su separación del cuerpo, o la inutilidad, el órgano, miembro permanece en el cuerpo pero ha perdido, o reducido hasta niveles residuales, su utilidad o funcionalidad.

Por ejemplo dice la STS de 5 de marzo de 1993:

"Por otra parte, la pérdida de un ojo está equiparada por la doctrina jurisprudencial a la pérdida funcional y parcial de visión - sentencias de 23 de diciembre de 1878, 2 de abril de 1884, 15 de diciembre de 1909, 18 de diciembre de 1914, 17 de abril de 1923, 11 de enero de 1926, 21 de junio de 1929, 6 de octubre de 1958, 1 de junio de 1959, 8 de junio de 1960, 8 de octubre de 1971, 20 de enero de 1975, 18 de diciembre de 1976, 18 de mayo de 1983 y 3 de junio de 1985-.
No se requiere para la aplicación de los números 2º ó 3º del art. 420, la pérdida de miembro principal o no, bastando su inutilidad total o parcial - sentencias, por todas, de 29 de mayo de 1917, 14 de diciembre de 1922, 22 de mayo de 1928, 22 de mayo de 1957, 25 de febrero de 1986, 19 de enero de 1989, 13 de febrero y 10 de septiembre de 1991-.
Finalmente, aunque los hechos debieron incardinarse en el nº 2º del art. 420 del Código Penal, que comprende la pérdida de un ojo o su impedimento, habida cuenta que no se precisa la total falta de visión, y de las secuelas producidas, tal calificación no es revisable ahora, en perjuicio del reo, si debe reputarse pérdida de un miembro no principal por su inutilización parcial, pues la notable disminución de la agudeza visual que describe el factum , así como la concurrencia de leucoma, precisión de lentilla protectora, circunstancias que inciden en la falta de acomodación a los cambios de luz, así deben calificarse por su importancia y gravedad."

 No cualquier reducción funcional es lo suficientemente importante como para asimilarse a la inutilidad del órgano y ello es objeto de tratamiento en la STS de 8 de marzo de 2002 en la que en un caso de perdida parcial de la visión de un ojo afirmaba:

"La inutilidad parcial, que ocurre en el caso que se examina, ha sido asimilada por la jurisprudencia de esta Sala, en los supuestos en que aquella es muy elevada, y así, las sentencias de 18 mayo de 1983 y 20 de julio de 1989, hablan de pérdida de capacidad visual, ocho en escala de diez; la de 9 de noviembre de 1990, de 0,6 %.
Es decir, que para poder asimilar la pérdida de capacidad visual a la pérdida o inutilización de la visión de un ojo, es preciso que ésta signifique, al menos más de la mitad de dicha capacidad, y como la disminución irreversible, según el factum, lo fué de un 40%, tal limitación, sin duda valorable a efectos de la indemnización a satisfacer, no puede asimilarse al tipo penal del artículo 149 por el que se le condena, sino al genérico del artículo 147 del propio Código."

 En cuanto a que es lo que se considere miembro principal o no, para determinar si estamos ante un caso del art. 149 del C.P. o un caso del artículo 150 del mismo, debemos atender a que desempeñe o no una actividad relevante para la salud o desenvolvimiento del individuo, atendiendo a las funciones orgánicas que resultan de mayor relevancia para el hombre.

A nivel casuístico, se han considerado órganos importantes por la jurisprudencia: los brazos, las piernas, las manos o varios dedos, los ojos aún individualmente considerados, el útero, los ovarios, los testículos, los riñones.

DEFORMIDAD.

Mención aparte merece la deformidad que es considerada por la jurisprudencia como una irregularidad física, visible y permanente de carácter estético. Para determinar lo que constituye o no deformación habremos de estar a las pautas de normalidad según la realidad social del momento, recordemos que los cánones estéticos varían con el tiempo y que rasgos que hoy en día se consideran monstruosos, por ejemplo deformaciones craneales, en el pasado, no sólo no eran consideradas tales, sino que incluso eran signos de estatus, recordemos las deformaciones craneales de los incas.

El mayor problema que presenta la deformidad en el ámbito del delito de lesiones es determinar cuando la misma se puede considerar grave o no. Se entiende que es grave toda deformidad que afecte de un modo especialmente grave la imagen del lesionado. Por ejemplo las que afectan a la cara o a la expresión desfigurándola gravemente, entrarían dentro de dicho concepto.

En cuanto a la nota de permanencia de la deformidad, decir que el hecho de que la deformidad sea susceptible de reparación accesible, se ha considerado por la jurisprudencia que excluiría la aplicación de los tipos agravados de los que hablamos cuando exista: una reparación accesible en general, sin riesgos ni especiales dificultades para el lesionado. En dichos casos sería de aplicación el artículo 147.1 del Código Penal. Por ejemplo la STS de fecha 9 de Octubre de 2013, dice:

"Esta Sala tiene declarado, en supuestos de lesiones con pérdida de piezas dentarías, tras el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 19 de abril de 2002, que la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal . Asimismo se acordó que ese criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. Así, en la Sentencia 390/2006, de 3 de abril , se declara que son tres los aspectos a los que es preciso atender: de un lado la relevancia de la afectación, pues debe examinarse en cada caso la importancia de la secuela y su trascendencia estética, así como su repercusión funcional, en su caso; de otro lado, las circunstancias de la víctima, entre ellas su aspecto anterior relacionado con el estado de las partes afectadas y la trascendencia que la modificación pueda suponer; y en tercer lugar, a las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin que en el caso concreto suponga un riesgo especial para el lesionado. Por lo tanto, debe ser valorada a estos efectos la trascendencia de la modificación operada por la lesión en el aspecto estético del lesionado"

EL TIPO BASICO DE LESIONES.

Vamos a hablar en el presente post  sobre el delito de lesiones del art. 147 C.P., dejando para posteriores posts los tipos agravados del citado delito, intentaremos despejar algunas dudas sobre el mismo como: ¿Que se entiende por lesión o menoscabo de la salud a efectos del delito? ¿Cuando existe tratamiento médico o quirúrgico? ¿Que es lo que distingue los delitos recogidos en los distintos apartados del art. 147?.

EL DELITO.

Es el que se recoge en el art. 147  del C.P. que dice:

1. El que por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico. 

2. El que por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses. 

3. El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, será castigado con la pena de multa de uno a dos meses.  

4. Los delitos previstos en los dos apartados anteriores sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

En primer lugar hemos de decir que el bien jurídico protegido es plural integrándolo la dignidad de la persona, su integridad corporal y salud física y mental mencionados el primero como fundamento de nuestro orden político en el art. 10 de la Constitución Española, el segundo de ellos como derecho fundamental en el art. 15 C.E. y el último como derecho a proteger por los poderes públicos en el art. 43 C.E.

En cuanto a la integridad corporal entendemos que atentaría contra la misma cualquier acto que produzca desde los efectos más graves, como una mutilación corporal o la inutilidad de órganos corporales, hasta otros más leves, como la reducción de la funcionalidad de órganos corporales. Este precepto castigaría tan sólo los atentados más leves contra la integridad corporal pues los casos más graves de mutilación serían objeto de tratamiento en los tipos penales agravados que contemplan otros artículos del C.P. (arts. 149 y 150).

En cuanto al menoscabo de la salud física o mental podemos traer a colación el concepto de salud que maneja la Organización Mundial de la Salud como "la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades". Si bien dicha definición se nos antoja excesiva a efectos del principio de intervención mínima de la legislación penal y apostamos más bien por equiparar menoscabo de la salud a enfermedad y aplicar la definición que de la misma da la propia OMS "Alteración o desviación del estado fisiólogico en una o varias partes del cuerpo por causas en general conocidas, manifestada por síntomas y signos característicos, y cuya evolución es más o menos previsible", en otras palabras la alteración leve o grave del funcionamiento del organismo o cualquiera de sus partes, pero en este caso

 ¿Que pasa con el menoscabo de la salud mental que no tengan efectos a nivel fisiólogico?

Como es meridianamente claro que el tipo penal quiere incluirlo en el tipo podríamos entender el mismo de dos formas:

1. Un concepto restrictivo, quizás más acorde con el concepto de intervención mínima del derecho penal, que equipararía menoscabo mental a trastorno mental de forma que serían tal los trastornos descritos en el  DSM (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders)o en el capítulo V del CIE-10 de la propia OMS.

2. Un concepto amplio que consideraría el menoscabo mental algo distinto del trastorno mental, incluyendo dentro de dicho concepto, el sufrimiento moral, la conmoción anímica, la perdida de autoestima y confianza. Dicha concepción es más acorde al concepto de salud de la Organización Mundial de la Salud y que es el que encontramos por ejemplo en la sentencia de la AP de Sevilla de 11/12/2008:

"En efecto, no le cabe duda al Tribunal de que la conducta desarrollada por el acusado durante el incidente del día de Navidad de 2003, tal como se describe en el relato fáctico de la sentencia impugnada y se ha resumido al efectuar la revisión probatoria en el primer fundamento de esta de alzada, constituye un ejemplo paradigmático de violencia o maltrato psíquico, subsumible en el artículo 153 del Código Penal . Con toda agudeza, la acusación particular cita en este sentido nuestra sentencia 188/2005, de 19 de abril , en la que, tras un largo análisis que no es menester reproducir ahora, concluíamos (F.J. 16.º) que por violencia psíquica hay que entender toda acción u omisión, que no implique una agresión corporal, realizada dolosamente por el sujeto activo e idónea ex ante, en una valoración objetiva que tenga en cuenta los conocimientos especiales del autor, para causar a uno de los sujetos pasivos enumerados en el tipo un perjuicio relevante de su bienestar y equilibrio emocional, sea en forma de sufrimiento moral, de conmoción anímica, de pérdida de la autoestima y de la confianza en sí mismo, de trastorno mental de cualquier tipo o de menoscabo de su dignidad personal, aunque no llegue a producirse efectivamente un detrimento objetivable de la salud psíquica de la víctima, pues la consumación del delito no requiere un resultado lesivo material de este tipo, ya que "menoscabo" no es equivalente a lesión." 

Entendemos en cualquier caso que la solución al tema de que se deba considerar menoscabo de la salud física o mental debe ser casuística, teniendo en cuenta los aspectos del caso concreto y sin perder de vista principios como el de intervención mínima del derecho penal para prevenir excesos punitivos.

TRATAMIENTO MÉDICO O QUIRÚRGICO.

En primer lugar no todo delito de lesiones se castiga de la misma forma siendo el castigo mayor cuanto mayores son las consecuencias del mismo, dejando de lado los tipos agravados a los que haremos mención en otros posts, la primera frontera para determinar la pena del delito de lesiones la constituye la existencia de tratamiento médico o quirúrgico. En las siguientes lineas intentaremos aclarar el alcance jurisprudencial de dicho concepto:

1. En primer lugar podemos descartar que varias asistencias médicas den lugar a tratamiento médico, pues la propia norma descarta la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la enfermedad. El concepto de tratamiento médico es un concepto más cualitativo que cuantitativo y se entiende que existe el mismo cuando se dan una serie de intervenciones con finalidad curativa.

"El hecho probado, de respeto obligado en este cauce casacional de la infracción de ley penal sustantiva, señala que las lesiones se curaron a los 30 días con 15 de impedimento, y precisaron además de dos días de atención médica hospitalaria la aplicación de tratamiento farmacológico y curas. Son lesiones que necesitaron, por tanto, tratamiento médico entendido como planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina, con finalidad curativa (STS 28/02/2009)".

2. Al contrario que la primera asistencia facultativa el tratamiento ha de ser realizado bajo responsabilidad de un médico, no sirviendo cualquier otro profesional, enfermero o ATS.

3. El tratamiento ha de ser objetivamente necesario de forma que se excluirían aquellos casos en que objetivamente las lesiones hubieran sanado a pesar de no prescribir tratamiento alguno y al contrario si el tratamiento era objetivamente necesario a pesar de no prescribirlo. Para valorar si el tratamiento era objetivamente necesario tendremos que tener en cuenta la lex artis médica, entendida como el conjunto de práctica médicas aceptadas generalmente por los profesionales de la medicina como adecuadas para tratar a los enfermos de un deterrminada lesión o enfermedad.

"que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe transceder de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos. De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico" (Cfr. STS 2.2.94). "Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable... siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, tambien cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica" (Cfr. STS 9.1.96). En la STS 3.6.97 se declara que el tratamiento médico se integra, tambien cuando se "haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comportan un riesgo de una perturbación no irrelevante para la salud". En las SSTS 21.10.97 y 9.12.98 se requirió la existencia de una planificación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa dispuesto tanto para curar una enfermedad como para tratar de reducir sus consecuencias o impedir una recuperación dolorosa. De lo anterior podemos colegir que el concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además, las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerlos remedio. (STS 26/09/2001)

Se ha considerado que existe tratamiento en los casos de fracturas, ingreso hospitalario y administración de medicamentos con finalidad curativa, no analgésicos o antiinflamatorios, o prescripción de un collarín cervical.

En cuanto al tratamiento quirúrgico se ha entendido como aquel tratamiento médico en el que se emplean los medios de la cirugía.

Existe una jurisprudencia unánime en cuanto a que la aplicación de puntos de sutura constituye tratamiento quirúrgico, si bien a nuestro entender habríamos de ver si la lesión no podría haberse curado objetivamente con otros tipos de medio existentes en la actualidad como pueden ser adhesivos cutáneos, pues en dicho caso entendemos que no existiría la necesidad objetiva de la aplicación de los puntos de sutura y por tanto no estaríamos ante las lesiones del art. 147.1 del C.P. 

LESIONES O MENOSCABO DE LA SALUD SIN TRATAMIENTO MÉDICO.

Contempla el también citado art. 147.2 C.P. otras lesiones que no se recojan en el artículo 147.1 del mismo texto. Se refiere el precepto a aquellos daños que entrando en el concepto de lesiones no requieren un tratamiento y se curan con una simple asistencia facultativa, que tal y como hemos dicho anteriormente no significa que se haga una única visita al médico, sino que habrá que estar al caso concreto y examinar la actuación que el mismo haya tenido en el curso de la enfermedad para ver si estamos o no ante un tratamiento médico. Por ejemplo serían lesiones de este tipo aquellas en que las sucesivas asistencias médicas han tenido una finalidad preventiva y no curativa, limitándose a realizar scaners, radiografías, cambio de vendajes, limpieza de la herida, etc.). Tambien entrarían dentro de este tipo de lesiones erosiones y hematomas, pequeñas laceraciones que no precisen puntos de sutura, etc. Lo importante es la inexistencia de tratamiento médico, produciéndose tan solo una primera asistencia facultativa o un seguimiento meramente preventivo de la lesión o menoscabo.

GOLPEAR O MALTRATAR DE OBRA A OTRO.

Finalmente tendríamos el acto por el que se golpea o maltrata a otro sin causarle lesión,  art. 147.3 C.P., en este caso el bien jurídico protegido es la dignidad de la persona. Constituyen ejemplo de actos que se pueden encajar en el tipo penal, ejemplo el dar una bofetada a alguien no causando hematomas. Lo importante es la no causación de lesión o menoscabo de la salud alguna.

Tanto este delito como el anterior precisan de la denuncia del perjudicado como requisito de procedibilidad. 

También ambos con anterioridad a la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Noviembre del Código Penal, venían regulados  como faltas y la pena prevista para los mismos era sensiblemente inferior a la que se prevée en la actualidad. 

EL CONDOMINIO Y SU DIVISIÓN

PRESENTACIÓN.

El condominio es la situación de copropiedad que se da sobre un determinado bien que pertenece proindiviso a varias personas. Es una situación muy habitual, por ejemplo a consecuencia de la partición de una herencia donde determinados bienes se dejan a varios herederos y es también en ocasiones fuente de quebraderos de cabeza, a consecuencia de los problemas que surgen ente los copropietarios en torno al disfrute de dichos bienes y a la contribución a los gastos comunes. Hablaremos en el presente post de las facultades que tienen los copropietarios respecto a estos bienes y de su forma de extinción más común, la división de la cosa común.

REGULACIÓN LEGAL.

Las reglas que rigen cualquier condominio son las correspondientes al contrato o pacto entre los copropietarios que son habituales en las ocasiones en que el condominio se constituye como consecuencia de la voluntad expresa de los interesados, regulándose en lo no "cubierto" por los pactos o acuerdos, o cuando estos no existan, por lo que se  establece en los arts. 392 a 406 del Código Civil, siendo los artículos que se refieren a su división los arts. 400 a 406. 

EL CONDOMINIO.

En cuanto a la personalidad jurídica del condominio no existe, más allá de la de los comuneros con arreglo a  sus respectivas cuotas, así, jamás se podrá dirigir una demanda contra un condominio sino que tendrá que hacerse contra todos y cada uno de los propietarios del mismo.

El condominio existente en la legislación española pertenece a la comunidad de bienes denominada romana que se caracteriza por:

• La cosa pertenece por cuotas ideales a los copropietarios.
• Cada comunero puede disponer libremente de su cuota, pero no de la cosa común de la cual ya veremos cuales son las reglas para disponer de la misma.
• Los comuneros no están obligados a mantenerse en la situación de copropiedad y pueden pedir en cualquier momento la división de la cosa común, ya veremos también que hay excepciones a este principio.

EL DISFRUTE DEL BIEN COMÚN.

Los copropietarios participan tanto en los beneficios como en las cargas en proporción a sus respectivas cuotas que se presumirán iguales, en tanto no se pruebe lo contrario. Es decir, si tres hermanos poseen un inmueble por terceras partes y dicho inmueble se arrienda tendrán derecho cada uno a 1/3 parte de las rentas. De igual forma cada uno contribuirá a una tercera parte de los gastos comunes: comunidad, contribución, etc.

Por otra parte los copropietarios podrán servirse de las cosas comunes, siempre que dispongan de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudiquen el interés de la comunidad ni impidan al resto de copropietarios utilizarlas según su derecho, esta última limitación es una especificación del principio de prohibición del abuso del propio derecho que se contiene en el art. 7 del propio Código Civil.

Consecuencia obligada de los anteriores derechos, es la facultad de todo copropietario para obligar al resto a contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común. Pudiendo eximirse de dichos gastos aquel que renuncie a la parte que le corresponde en el bien común.

LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN Y CONSERVACIÓN DEL BIEN COMÚN.

¿Pero que pasa en el caso de que sea necesario adoptar medidas para una adecuada conservación del bien común? ¿Es posible vender el bien común y baja que condiciones?. Intentaremos responder aquí a dichas preguntas.

Conforme a la legislación y a la jurisprudencia que la interpreta podemos distinguir entre dos tipos de actos que pueden afectar al bien común:

• Actos de administración. Serían aquellos para la administración y mejor disfrute de la cosa. La jurisprudencia ha identificado como actos de administración: arrendamientos inferiores a 6 años, en caso contrario sería un acto de disposición; la subida de la renta de ese inquilino; el ejercicio de la acción de desahucio contra el mismo o interponer acciones judiciales. En estos casos es necesario para adoptar la decisión el acuerdo de la mayoría de cuotas con el acto de administración.
• Actos de disposición. Son actos de enajenación y gravamen, que van más allá de lo que son actos de mera administración, cuyas consecuencias pueden ser permanentes o tendencialmente permanentes, normalmente requieren de su inscripción registral, así la jurisprudencia ha considerado como tal la venta del bien común, el establecimiento de servidumbres sobre el mismo, la segregación de una parte o incluso los arrendamientos superiores a 6 años. En este caso es preciso el acuerdo por unanimidad de los propietarios con el acto de disposición.

Así y en cuanto a la primera pregunta, las medidas de conservación del bien común en principio van a ser actos de administración y como tal van a requerir del acuerdo de la mayoría de las cuotas. Aunque en casos de extraordinaria y urgente necesidad, cuando no sea posible dicho acuerdo, también es posible que alguno de los copropietarios actúe en interés de la comunidad.

En cuanto a la segunda pregunta, se puede enajenar el bien común y para ello es necesario el consentimiento de todos los copropietarios.

EL CONDOMINO Y SU CUOTA.

El copropietario tiene la plena propiedad de su parte y la de los frutos y utilidades que le correspondan pudiendo enajenarla, cederla o hipotecarla. En caso de enajenación de su parte a un tercero a la comunidad, el resto de copropietarios podrían ejercitar su derecho de retracto, es la facultad que tienen el resto de copropietarios de colocarse en el lugar del comprador adquiriendo de esta forma ellos la cuota cuya enajenación se pretende por el precio de venta al tercero. En caso de que más de un copropietario quiera ejercitar el retracto sólo podrá hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común.

LA  DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN.

Si bien existen más formas de extinción del condominio, consolidación, extinción o perdida del objeto, renuncia de los comuneros, prescripción adquisitiva o usucapión de un tercer, vamos a tratar aquí de la más común de ellas que es la  división de la cosa común.

Hemos visto con anterioridad que una de las características de la comunidad romana era que los copropietarios podían pedir en cualquier momento la división de la cosa común, ello es así por que nadie puede ser obligado a permanecer en situación de indivisión contra su voluntad. El derecho a pedir la división de la cosa común es un derecho imprescriptible e irrenunciable que tiene únicamente dos límites:

• La existencia de un pacto de conservar la cosa indivisa que no podrá exceder de 10 años, si bien es prorrogable por nuevo pacto.
• En los casos en los que de llevarse a cabo la división la cosa resultase inservible para el uso a que se destina. Hemos de aclarar que esta última excepción no es aplicable por ejemplo a una vivienda pues si bien esta es materialmente indivisible, no lo es jurídicamente, pudiendo disponerse su venta en pública subasta y el posterior reparto del dinero obtenido entre los copropietarios.

La división de la cosa común puede llevarse a cabo de propio acuerdo por los propios interesados, resulta lo más recomendable, por árbitros o amigables componedores, nombrados por los copropietarios, o por el juez, a través del ejercicio de la acción de división de la cosa común, donde lo solicitado variará en función del carácter divisible o indivisible, materialmente, de la cosa común:

• Cosa divisible. dividiéndola  y distribuyendo los productos de dicha división entre los comuneros.
• Cosa indivisible. Adjudicando el bien a uno de los comuneros con obligación de indemnizar a los demás, en caso de que todos los comuneros estén de acuerdo con esta solución, o vendiendo el bien en pública subasta y repartiendo lo obtenido entre los copropietarios, en caso contrario.

LA INCAPACIDAD CIVIL

DEFINICIÓN.

Vamos a hablar en el presente blog de la incapacitación civil y lo primero que tenemos es que deslindar la misma de otras figuras que no tienen nada que ver con la misma y así:

• incapacidad civil es distinta a discapacidad. La segunda es una condición administrativa que se reconoce aquellas personas que tienen una reducción de sus capacidades superiores al 33%. El discapacitado no tiene por que estar incapacitado civilmente.
• incapacidad civil es distinto a dependencia que es una condición administrativa que permite tener a una persona acceso a una serie de prestaciones. En este caso el dependiente tampoco tiene que estar incapacitado civilmente.
• incapacidad civil es distinto a incapacidad laboral que es la situación de aquel que sufre un menoscabo en sus capacidades que le impiden realizar las tareas de un trabajo. Tampoco este tiene que estar incapacitado civilmente.

Pues bien ahora que hemos distinguido entre la incapacidad civil y otro tipo de situaciones, vamos a remitirnos al art. 200 del C.C. para ver que dice de las causas de incapacitación y poder de esta manera definir la incapacidad civil. Dice el citado artículo:

Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma.

Pues bien este artículo nos da las principales claves para saber que es la incapacidad civil que se distingue por ser la situación de quien:

•  Sufre una enfermedad o deficiencia de carácter físico o psíquico. Dicho esto hay que aclarar que resulta complicado pensar hoy en día en una deficiencia de carácter físico que pueda conducir a la incapacitación, quizás el caso de aquellas personas que pudieran sufrir algún tipo de daño físico que les impidiese comunicarse con el resto del mundo. Los amantes del cine por ejemplo podemos recordar la terrible imagen del soldado del film Johnny cogió su fusil,  reducido a ser un tronco inerte en la habitación de un hospital.
• En segundo lugar, dicha enfermedad o deficiencia ha de ser persistente, es decir, durarera en el tiempo, nunca una enfermedad o deficiencia que va a tener una duración definida y limitada va a servir de base para la incapacitación de nadie. Lo anterior no es obice para que se pueda incapacitar en base a una enfermedad o deficiencia que se manifieste episodicamente, como por ejemplo los brotes psicóticos.
• En tercer lugar lo más importante de todo, la enfermedad o deficiencia tiene que impedir a la persona gobernarse por si misma. Sin este requisito da igual que exista enfermedad o deficiencia, de cualquier tipo, no existe incapacidad civil.

Finalmente decir que la capacidad de la persona se presume y que el único competente para incapacitar a una persona es el propio juez.

LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DEL INCAPACITADO.

Una vez que tenemos una persona que reúne los requisitos de la incapacitación, ¿que podemos hacer con ella?, es evidente que si la persona no esta capacitada para gobernarse por si misma necesita que alguien la ayude en esa tarea. Bueno pues ahí es donde entran en juego las medidas de protección. Lo primero es conseguir la declaración judicial de incapacidad de esa persona y NO TODO EL MUNDO PUEDE PEDIR AL JUEZ LA INCAPACITACIÓN DE UNA PERSONA, sólo determinadas personas muy relacionadas con el incapacitado, o él Ministerio Fiscal, como defensor del interés público, pueden hacerlo. Entre estos parientes están: el cónyuge, los descendientes y ascendientes, los hermanos y el propio incapacitado. Dicho esto si tenemos conocimiento de una persona que consideramos que reune los requisitos de la incapacitación podemos ponerlo en conocimiento del M.F. para que sea él el que inste la incapacidad.

En la demanda de incapacitación se podrá pedir además de la misma las siguientes medidas de protección:

• Tutela o curatela: Consiste en el nombramiento de personas que, o bien tengan la representación legal del menor (tutor), o simplemente se limiten a complementar la capacidad del incapacitado, cuando la supervisión que necesita el incapacitado es menor, dado su grado de discernimiento mayor. Desde la aprobación de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006 hay quien cree que ya no hay lugar para la tutela en nuestro ordenamiento y que en cualquier caso es necesario nombrar curadores, con más o menos facultades dependiendo del grado de discernimiento del incapacitado, pues siempre queda un ámbito de capacidad por muy residual que sea.
• La Prorroga de la Patria Potestad, la piden los padres del incapacitado cuando es mayor de edad y haya estado conviviendo hasta el momento de incapacitación con sus padres.
• La rehabilitación de la patria potestad, la piden los padres del incapacitado cuando es mayor de edad y no estuviera conviviendo con ellos en el momento de la incapacitación.
• Defensor judicial. En determinadas ocasiones cuando no existen representantes legales del incapacitado o los intereses de estos se contraponen a los del propio incapacitado es necesario nombrar un defensor judicial, pensemos por ejemplo, en una partición hereditaria donde el tutor es uno de los hermanos del incapacitado y también heredero.

LA AUTOTUTELA.

Se introduce dicha institución en nuestro ordenamiento por la Ley 41/2003 de Protección Patrimonial de las Personas con discapacidad dicha ley modifica el art. 223 de nuestro Código Civil, que pasa a decir:

Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados.

Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.
Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.
En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo.

Es decir cualquier persona no incapacitada a estos efectos puede nombrar en documento notarial a la persona que desea que en un futuro sea su tutor si se le incapacitase judicialmente. Esto es muy importante pues en caso de no hacerlo así será el juez el que decida, siguiendo los principios del art. 234 del Código Civil.

EL TUTOR O CURADOR.

Vamos a hablar ahora de la figura del tutor o curador figura de protección fundamental en los casos de incapacitación. En primer lugar decir que se trata de un cargo completamente voluntario, no pudiéndose obligar a nadie a asumir la condición de tutor o curador. Si se acepta el cargo es necesario jurarlo y estaremos sometidos a determinadas obligaciones como: procurar alimentos al incapacitado, educar al menor, hacer un inventario de sus bienes, elaborar cuentas anuales y al cesar en la tutela, además de todas aquellas que se contienen en la sentencia. 

Pueden ser tutor tanto personas físicas como jurídicas, de hecho son numerosas las instituciones de tutela existentes en Madrid por ejemplo la Agencia Madrileña para la tutela de adultos que es la entidad pública que se encarga de la tutela de aquellas personas que no tienen otra persona o entidad que la  haya asumido.

Finalmente decir que existen causas que permiten excusarse del cargo de tutor y que son las del  art. 251 del C.C.:

• En el caso de las personas físicas, por resultar excesivamente gravoso el desempeño del mismo.
• Para las personas jurídicas, por carecer de medios suficientes para desempeñar el cargo.

MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS CASOS DE SEPARACIÓN, DIVORCIO O NULIDAD.

CONCEPTO

Cuando alguno de los cónyuges pretenda interponer una demanda de nulidad del matrimonio, separación o divorcio puede solicitar que se adopten las medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil a fin de regular la situación familiar mientras se tramita su proceso de nulidad, separación o divorcio.

Como su nombre indica, son medidas que rigen las relaciones de los cónyuges y los hijos de forma transitoria, dada la demora que puede tener el procedimiento, hasta que se dicten las medidas definitivas que regularán las relaciones entre los cónyuges y respecto de los hijos.

 CLASES

Las medidas provisionales pueden ser:

• Medidas provisionales previas, también conocidas como provisionalísimas: Se solicitan ante el Juzgado antes de interponer la demanda de nulidad, separación o divorcio. Estas medidas se solicitan cuando existe una situación de urgencia, como por ejemplo, malos tratos físicos o psíquicos.
  
  
  Debido a la situación de urgencia, para solicitar medidas previas no será precisa, aunque sí aconsejable, la intervención de abogado y procurador, y en cualquier caso la intervención de estos profesionales sí será necesaria para todo escrito y actuación posterior.
  Hablamos de medidas previas adoptadas por una situación de urgencia o necesidad, por lo en el plazo de 30 días, el abogado deberá interponer la demanda de separación, divorcio o nulidad ante el Juzgado, pues si no se ha presentado la demanda transcurrido ese plazo, las medidas adoptadas por urgencia dejarán de tener efecto.
• Medidas coetáneas o derivadas de la admisión de la demanda: Se solicitan en el momento en que se presenta de demanda de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, siempre que no se hayan adoptado con anterioridad. Estas medidas quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que se dicten en la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de separación, divorcio o nulidad.
  

  
  Las medidas derivadas de la demanda se regulan en el artículo 773 de la LEC, se solicitan junto con la demanda principal de nulidad, separación o divorcio, en escrito independiente; o bien en el propio escrito de demanda por OTROSÍ. Aunque, en su caso, también podrán los cónyuges someter a aprobación del tribunal el acuerdo al que hayan llegado sobre las medidas solicitadas.

EFECTOS DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES.

El artículo 102 del Código Civil establece los efectos que se derivan de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio:

• Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
• Quedan revocados los consentimientos y poderes que se hayan otorgado los cónyuges entre sí.
•  Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

CONTENIDO.

1. Respecto a los hijos, y siempre en interés de ellos, se determinará:
• Con cuál de los cónyuges quedarán sujetos a patria potestad (salvo situaciones excepcionales, los hijos quedan sujetos a patria potestad de ambos progenitores).
•  A qué cónyuge se le atribuirá la guarda y custodia de los hijos y el régimen de visitas y comunicaciones que corresponde al cónyuge que no ejerza la guarda y custodia.
• También se determinarán las cantidades que se deben satisfacerse a favor de los hijos en concepto de pensión de alimentos.
  
  Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.
  Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas se podrá solicitar, y así lo acordará el Juez si aprecia el riesgo, las medidas necesarias para proteger al menor como: prohibir la salida del menor del territorio nacional sin autorización judicial; prohibir que se expida pasaporte al menor o retirada del mismo si ya lo tiene y/o someter a previa autorización judicial cualquier cambio de domicilio del menor.
2. Respecto a la vivienda familiar.
   
   
   El Auto de medidas establecerá qué cónyuge ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y el ajuar doméstico, generalmente al cónyuge al que se ha atribuido la guarda y custodia de los hijos. Ha de tenerse en cuenta que lo que se atribuye es el uso de la vivienda, no la propiedad.
3. Respecto a las cargas del matrimonio.
   

   
   Fijar la cantidad con la que cada cónyuge contribuirá a las cargas del matrimonio, como hipoteca, préstamos, etc.. y las bases de actualización. Así como determinar las reglas de administración y disposición de los bienes comunes y privativos.
4. Respecto a la pensión de alimentos a favor de uno de los cónyuges.
   

   
   Se solicitará al Juez una pensión de alimentos a favor del cónyuge más desfavorecido, en caso de acordarla el Juez, será sustituida por la pensión compensatoria al dictarse sentencia de nulidad, separación o divorcio.
   Si no existe acuerdo de los cónyuges, la cuantía de la pensión la fijará el Juez atendiendo a diversas circunstancias: los ingresos del cónyuge que esta obligado a prestarlos y las necesidades del beneficiario.

PROCEDIMIENTO PARA SOLICITAR MEDIDAS PROVISIONALES.

Una vez presentada la solicitud, y admitida ésta, se citará a los cónyuges y, si hay hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia en el Juzgado. A esta comparecencia deberá el cónyuge demandado acudir con abogado y procurador.

El día de la comparecencia pueden ocurrir distintas situaciones:

• Que los cónyuges hayan llegado, bien con anterioridad o en el transcurso de la comparecencia, a un acuerdo en relación a las medidas a adoptar. Si interviene el Ministerio Fiscal por haber menores o incapacitados, deberá ser oído para que manifieste lo que considere oportuno en relación con el acuerdo alcanzado por los cónyuges.
• El tribunal puede aprobar el acuerdo al que han llegado los cónyuges en su totalidad, o puede aprobar dicho acuerdo solo en parte.
• Si no hay acuerdo entre los cónyuges, o el tribunal no aprueba el acuerdo de éstos en todo, o en parte, se abrirá una fase en que se oirá a las partes y se practicará la prueba que propongan, así como la que el tribunal acuerde de oficio.
  
  
• Si alguno de los cónyuges falta a la comparecencia, sin causa justificada, podrán considerarse admitidos los hechos que alegue el otro cónyuge presente para fundamentar sus pretensiones sobre medidas provisionales de carácter patrimonial.

Terminada la comparecencia el tribunal resolverá, en el plazo de tres días, mediante auto.