SIMULACIÓN DE DELITO

DELITO DE SIMULACIÓN

        En esta ocasión vamos a hablar de un tipo delictivo que ha proliferado como consecuencia de la situación de crisis que padecemos. Se trata de aquellas acciones en que una persona, generalmente con el fin de cobrar la indemnización del seguro, simula ser responsable o víctima de un delito interponiendo una denuncia por unos hechos que en realidad no han ocurrido y provocando, con ello, la puesta en marcha de la Administración de Justicia.

     Es una infracción común que, como hemos dicho, ha aumentado con la crisis, pensemos el siguiente supuesto:

       Persona que presenta denuncia ante la policía por la sustracción de varios efectos, entre ellos un teléfono móvil de alta gama. Con motivo de la denuncia presentada se inician actuaciones de investigación para esclarecer el delito descubriendo los agentes que realmente el teléfono lo había extraviado la persona denunciante y la denuncia se interpone con intención de cobrar la indemnización del seguro que tenía contratado.

       En el supuesto contemplado se estaría cometiendo un delito de simulación de delito y, además, un delito de estafa en caso de haber dado parte a la compañía aseguradora y haber cobrado la correspondiente indemnización.

Simulación de delito

       La simulación de delito está tipificado en el artículo 457 del Código Penal, en este tipo se castiga a quien “ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales”. Será castigado a la pena de “multa de seis a doce meses”.

      La ley contempla tres supuestos:  

  

            a) Simular ser autor de un delito.

      Quienes se auto inculpan de la comisión de un delito con frecuencia son sujetos mentalmente desequilibrados que, en la mayor parte de los casos, buscan con ello publicidad. No obstante, hay otras muchas razones para que una persona diga haber cometido un delito, como sucede con los hombres de paja en las organizaciones criminales, por dinero, para evitar la responsabilidad de otro. Por esta razón, la ley exige al Juez la investigación de los hechos y la comprobación de los autores.

      b)  Simular ser víctima.

      La simulación como víctima suele deberse a la intención de encubrir otro delio que se ha cometido; o como en el supuesto descrito, fingir una sustracción o robo para cobrar el seguro.

      c)  Denunciar un delito imaginario que no se dirige contra personas concretas.

      En cualquiera de los supuestos, para que se cometa delito de simulación es necesario que se provoque una actuación procesal. Por tal hay que entender la intervención judicial, no siendo suficiente el atestado policial,  y sí la ratificación ante la autoridad judicial.

      La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 8 de noviembre de 2012, efectúa un análisis de los elementos configuradores del tipo penal, con mención a la Sentencia de Tribunal Supremo, de 22 de mayo de 2008

“(...)En este sentido, la STS de 22 de mayo de 2008 establece que en relación al delito del art. 457, la Sala ha recordado los elementos que configuran este delito: 

a) La acción de simular ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciar una infracción de este tipo inexistente en realidad, siendo el destinatario de la acción un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito tenga profesionalmente la obligación de proceder a su averiguación. 

b) Que esa actuación falsaria motive o provoque alguna actuación procesal. A este respecto, la STS de 24 de enero de 1.994 declaraba que "en todo caso, la simulación de delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe, y a ello están destinados, van a provocar la intervención policial y posteriormente la judicial, iniciándose las correspondientes diligencias procesales". 

c) El elemento subjetivo que se integra con la consciencia de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad específica de presentar como verdaderos hechos que no lo son, lo que excluye la comisión culposa. 

En cuanto a la actuación procesal provocada o generada por la acción típica, es cierto que tradicionalmente se venía considerando por la doctrina de esta Sala como una condición objetiva de punibilidad en un delito de mera actividad, lo que determinaba, de otra parte, la exclusión de la posibilidad de la tentativa, al situarse el momento consumativo en el momento en que la falsa "notitia criminis" llegaba al conocimiento del funcionario que tenía el deber de su averiguación. 

Sin embargo, la actual línea jurisprudencial considera a esta figura como un delito de resultado, que estaría constituido por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la "notitia criminis" o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal, por lo que, a la postre, este elemento del tipo ya no se estima como una condición objetiva de punibilidad, sino como el resultado de la acción típica ( SS.T.S. de 20 de noviembre de 1.995 , 21 de octubre de 1.996 y 9 de enero de 2.003 ). 

Aplicando la anterior doctrina al supuesto que hoy nos ocupa resulta claro que no se puede encuadrar la conducta del acusado en la figura penal de la simulación de delito, toda vez que el delito efectivamente existió. Personas no identificadas entraron en el local mientras el acusado y otra persona se encontraban en su interior, y se apoderaron de una gran cantidad de material informático. 

La existencia del hecho no se ha demostrado que fuera falsaria, toda vez que la declaración del testigo Fidel , empleado asimismo del almacén, deja constancia de la existencia del asalto en el local, en el curso del cual tanto él como el acusado fueron atados con bridas y encerrados en el baño, y en igual sentido la declaración de Mariano , director general de la entidad COMPUSOFT, quien manifestó, como ya anteriormente lo había hecho, acerca de la realidad de la desaparición de los equipos informáticos que tenían preparados para su entrega.(...)”

¿Ante qué funcionarios ha de formularse la denuncia?

        Establece el artículo 456 del CP que la denuncia ha de formularse ante “funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación”, es decir, ha de formularse ante los funcionarios competentes para recibir y tramitar querellas, que son los Jueces, y denuncias, Los Jueces, Fiscales y los miembros de la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, con deber de averiguación de los denunciado.

Bien jurídico protegido

         El bien jurídico que se protege con el delito de simulación es el correcto funcionamiento de la Administración de justicia, ya que con la simulación de un delito se provoca la puesta en marcha de un procedimiento judicial, lo que supone una inversión de recursos del Estado en base a unos hechos que son falsos. De hecho, como ya hemos dicho, provocar que de forma fraudulenta la Administración comience a trabajar es unos de los requisitos necesarios para poder apreciar este tipo penal.

La consumación

       El delito de simulación se consuma en el momento de poner en conocimiento del funcionario competente los hechos falsos constitutivos de infracción penal.

      Sin embargo, se trata de un delito de resultado, por lo que se  admite la posibilidad de tentativa como forma de ejecución.

       La acción reprobada no se limita a la interposición de una imputación inexistente o simulada, sino que además es necesario que se produzca, como consecuencia de esa imputación, la incoación de actuaciones procesales. Es decir, para que se cumpla el tipo es necesario que se ponga en marcha de modo fraudulento el sistema de la Administración de Justicia, aunque sin involucrar a un tercero (diferencia con denuncia falsa)

      ¿Qué ocurre cuando el infractor se retracta? Pues ello depende de cuando ocurra la retractación, ya que si el autor se retracta una vez se ha iniciado el procedimiento, no tendrá validez alguna. Sin embargo, si la retractación se produce antes de que se hubiera comenzado el procedimiento judicial, se trataría de un desistimiento voluntario y como tal la conducta devendría impune.

       Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5ª, Sentencia de 14 de enero de 2013: “… el delito se encuentra consumado pues se ha realizado actividad procesal, por mínima que sea ésta, pues, como señala la STS 382 de 2002, 6-3 en cuanto al grado de ejecución, caben tres supuestos: 1º Que formulada denuncia falsa no se lleguen a realizar actuaciones procesales porque los funcionarios policiales se percatan de la falsedad de la denuncia, en cuyo caso se canstigará como tentativa. 2º Cuando la deniuncia inicial provoca la apertura de un procedimiento. Se castigará como delito consumado; 3º Cuando tras la denuncia, y antes de que se abra el procedimiento, se procede a la retractación. Conducta impune por desistimiento (…)”

Conducta dolosa

        La conducta típica solo puede ser DOLOSA, ya que se requiere el conocimiento de que se simula algo que no existe y la voluntad de hacerlo así.

Penalidad, concursos y responsabilidad civil

          Establece el artículo 457 del CP que el delito de simulación se castiga con pena de multa de seis a doce meses.

           Si la simulación de delito se comete para ocultar otro delito que realmente se ha cometido, se produce un concurso real de delitos, que conllevaría a imponer todas la penas que correspondiesen por los distintos delitos cometidos (art. 73 del CP). Si la simulación se realizar como medio para cometer otro delito, lo que se produce en este caso es un concurso medial de delitos, que conllevaría a imponer la pena más grave de las previstas en su mitad superior (art. 77 del CP).

         Últimamente la simulación de delito va acompañada de la estafa, como ocurre en el supuesto planteado en el que se simula la sustracción de un móvil y se denuncia a la compañía de seguros para cobrar la indemnización.

       Respecto a la responsabilidad civil derivada de este delito, se deben reparar los daños  y perjuicios, materiales y morales, causados a la víctima.

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL. EXCESO DE VELOCIDAD

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL.

Vamos a continuar con los delitos contra la seguridad vial que se encuentran ubicados  en el Capítulo IV, del Título XVII del vigente Código Penal, rubricado “De los delitos contra la seguridad vial”, artículo 379 al 385.ter.

INTRODUCCIÓN Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Ha de aclararse que en estos delitos hay supuestos en los que coincide el texto de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor, y Seguridad Vial, que contempla conductas como infracción muy grave cuya sanción es administrativa, y algunas conductas que pasan a ser constitutivas de delito cuando reúnen los requisitos que establece el Código Penal, por lo que puede resultar complicado determinar cuándo estamos en la vía administrativa y cuándo en la vía penal.

En cualquier caso, estos comportamientos no pueden ser sancionados dos veces, es decir en vía penal y administrativa, por impedirlo el principio nom bis in ídem. Así, cuando la conducta del infractor pueda ser objeto de infracción castigada en el Código Penal, la jurisdicción penal resulta preferente y prevalece a la vía administrativa.

Con carácter general, el bien jurídico protegido en estos delitos no es solo la seguridad del tráfico en las vías públicas sino también, y sobre todo, la seguridad de las personas, su vida, su integridad e incluso sus propiedades, es decir, todos aquellos bienes que se ponen en peligro cuando se desarrollan ciertas conductas en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor. Precisamente ese peligro, concreto o abstracto, sobre los señalados bienes, es lo que justifica la intervención del Derecho penal, ya que la simple desobediencia de las normas de tráfico que no conlleven un peligro para estos bienes pertenece al ámbito de la Administración

EXCESO DE VELOCIDAD EN LA CONDUCCIÓN

El art. 379.1 del Código Penal castiga al “que condujere un vehículo de motor o ciclomotor a velocidad superior a sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente.”

Pena: Prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

Castiga este precepto el mero hecho de conducir con exceso de la velocidad indicada, no exigiéndose que se cree un peligro, ya que el legislador presume que en todos estos supuesto existe un peligro abstracto, es decir, la conducción a velocidad excesiva se considera en sí misma peligrosa por haberse demostrado en la práctica que resulta mucho más difícil controlar el vehículo y reaccionar ante las distintas situaciones que presente la conducción.

Ahora bien,  hay que determinar cuándo se produce ese riesgo o inseguridad en la conducción, es decir, a qué velocidad se considera que existe suficiente peligro como para que intervenga el Derecho penal. El propio Código Penal responde a la pregunta y nos da las pautas para establecer cuándo se comente el ilícito penal, estableciendo el propio art. 379.1 el dato objetivo para cometer este tipo penal en el supuesto de excesiva velocidad en la conducción.

VELOCIDAD: superior a la “permitida reglamentariamente”

- En vía urbana: superar la velocidad permitida en 60 km/h

- En vía interurbana: superar la velocidad permitida en 80 km/h

MEDIOS DE PRUEBA

En relación a los medios de prueba o dato objetivo para determinar que se conduce con exceso de velocidad, como todos conocemos, se obtiene a través de radares o aparatos de detección de velocidad, que deberán tener un soporte escrito o fotográfico, no siendo suficiente por supuesto el criterio subjetivo de los agentes sobre la velocidad a que se circulaba. En cualquier caso, para que este medio de prueba tenga validez, en el atestado deben constar todos los datos como, por ejemplo, la identificación de los aparatos de medición utilizados, la declaración de los agentes…. Pruebas que deberán ser debidamente ratificadas en la vista del juicio oral.

Cabe preguntarse si para cometer este ilícito penal, y que entre en juego el Derecho penal es suficiente con demostrar que se han cometido los datos objetivos que establece el art. 379.1 del Código Penal, es decir, si basta con demostrar que se circula con el exceso de velocidad que establece el precepto, o por el contrario, además es necesario haber provocado un peligro para la seguridad del tráfico o de las personas. Tras la reforma operada  por la LO 15/2007, de 30 de noviembre, este supuesto se ha objetivado y se cometerá el tipo siempre que se supere la velocidad en los términos establecidos.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, se requiere dolo, es decir, se requiere que el sujeto activo del delito sepa y quiera conducir a velocidad excesiva.

PENALIDAD

En cuanto a la pena prevista, el Código establece unas penas alternativas; prisión de tres a seis meses; o bien, multa de seis a doce meses; o bien, trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días. Y, además de una de estas penas, en cualquier caso, también se impondrá la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores por más de un año y hasta cuatro años.

Hay que tener en cuenta que si la pena de privación del permiso de conducir es superior a dos años, se perderá la vigencia del permiso de conducir.

LA RETROACTIVIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO

El próximo 26 de abril, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resolverá sobre la irretroactividad de las cláusulas limitativas de intereses, popularmente conocidas cláusulas suelo 

El TJUE debe pronunciarse sobre si la decisión del Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 se ajusta a Derecho, y si es contraria a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

conclusiones del informe de la
Comisión Europea

La Comisión Europea ya se ha pronunciado al respecto a través de un informe, de 13 de julio de 2015, en el que la Comisión se muestra contraria a la sentencia de nuestro Alto Tribunal y propone al TJUE que advierta a los tribunales españoles que carecen de competencia para limitar las indemnizaciones a un consumidor en caso de que se anule una cláusula que se entiende abusiva. En resumen, lo que propone el informe de la Comisión Europea es que el TJUE enmiende la Sentencia del Tribunal Supremo y, por tanto que, cuando un Juzgado declare nula la cláusula inserta en un préstamo hipotecario, las cantidades a devolver sean las que correspondan desde el momento en que se constituyó la hipoteca.

A pesar de dicho informe el Abogado General de la Unión Europea ha estimado en su informe de 13 de julio que la Sentencia de 9 de mayo de 2013 es conforme a la Directiva 93/13/CEE.

Así pues y a la vista de dichos precedentes tendremos que esperar a la sentencia definitiva del TJUE para saber si el Tribunal Supremo podía fallar, tal y como hizo, la irretroactividad de la nulidad de las conocidas como cláusulas suelo, o si dicho fallo es contrario a la Directiva 93/13/CEE y por tanto los bancos están obligados a devolver todas las cantidades percibidas por la aplicación indebida de dichas cláusulas.

ANTECEDENTES

En Sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo declaró nulas por falta de transparencia las cláusulas suelo de varias Entidades bancarias y Cajas, declarando que los usuarios solo podían recuperar el dinero abonado como intereses a partir de la fecha de la citada sentencia, es decir, a partir de 9 de mayo de 2013.

Como ya expusimos en nuestra anterior artículo sobre cláusulas suelo, la sentencia dictada por nuestro Alto Tribunal manifiesta que la cláusula no resulta abusiva por introducir un desequilibrio en favor de los contratantes, y que puede ser legal siempre que se cumplan los requisitos de transparencia que establecen tanto la Ley General de Contratación como la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuario.

En su sentencia de 9 de mayo, declara el Tribunal Supremo que la cláusula es nula porque los consumidores deben ser suficientemente informados de las consecuencias de incluir esta cláusula en el contrato de hipoteca, que los consumidores deben conocer que cuando el tipo de interés baja a determinados niveles no se beneficiarán de las bajadas del índice de referencia (Euribor),  ya que cuando ese índice se encuentre por debajo del nivel establecido en la cláusula, el préstamo hipotecario se convierte en un préstamo de interés fijo variable solo al alza.

Sin embargo, a pesar de declarar la nulidad de la cláusula, el Tribunal Supremo declara la irretroactividad de la Sentencia impidiendo que los afectados puedan recuperar la totalidad de las cantidades pagadas de más, ya que la sentencia no afecta ni a la continuación del contrato ni a los pagos ya realizados, siendo el único efecto que no se podrá aplicar la cláusula suelo a futuro.

La citada sentencia, lejos de resolver la situación ha provocado un debate jurídico, pues hay Juzgados y Audiencias que siguen el criterio del Tribunal Supremo de no retroactividad, con la imposibilidad de que el consumidor recupere las cantidades abonadas de más, mientras que otro sector de la doctrina alberga dudas sobre la correcta interpretación del derecho de la Unión Europea y se oponen al criterio de nuestro Alto Tribunal reconociendo la retroactividad de la sentencia y, por tanto, la devolución de esas cantidades.

CUESTION DE PREJUDICIALIDAD

Como consecuencia del panorama anterior -discrepancia entre la doctrina- algunos Juzgados y Audiencias, plantearon una cuestión de prejudicialidad al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quien debe resolver sobre la retroactividad de la devolución de las cantidades cobradas por las entidades como consecuencia de declarar abusiva la cláusula suelo de un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor.

Entre los Juzgados y audiencia que plantearon cuestión de prejudicialidad podemos señalar el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Granada, asunto C-154/15, cuya tramitación se encuentra más avanzada y se espera resolución para el próximo 26 de abril; cuestión planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, en Auto de 4 de enero de 2016; la Audiencia Provincial de Alicante, asuntos C-307/15 y 308/15.

En la cuestión planteada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, explica la Sala que “la consecuencia de afirmar dicho efecto retroactivo pleno es la obligación de la entidad bancaria prestamista de devolver todas las cantidades que indebidamente percibió por la aplicación de la cláusula declarada nula desde la celebración del  contrato de préstamo”

Por tanto, la cuestión en litigio, y que ha de resolver ahora el TJUE, no es la nulidad de la cláusula suelo sino sus efectos, habida cuenta de que la sentencia del TS contraviene lo establecido en el art. 1303 de nuestro Código Civil que es claro cuando afirma:

“Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.”

Siendo contraria la sentencia de 9 de mayo al art. 1303 del Código Civil y no habiendo lagunas legales al respecto debe prevalecer la aplicación de la ley reconociendo los efectos de retroactividad a la firma del contrato, como ejemplo del argumento expuesto hacemos mención a la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, de 23 de mayo de 2013:

(…) “Por último, como consecuencia de la nulidad declarada deben restituirse las prestaciones derivadas de la nulidad de la cláusula (artículo 1.303 Cciv), consecuencia lógica de la declaración de nulidad, (…)”

Entendemos asimismo que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 podría ser contraria al art. 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, siendo igualmente contraria al principio de primacía del Derecho Comunitario, al recurrir a una integración prohibida del contrato, así lo establece la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de junio de  2013:

“65 Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.(…)

68 Así pues, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés púbico en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores - los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales-, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con su vigésimo cuarto considerando, dicha Directiva impone a los Estado miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces "para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores".

En consecuencia, como declara la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga,  “la cláusula nula por abusiva no puede ser ni modificada ni reparada, y se elimina del contrato, conservando el resto” (…) “Por todo ello, el préstamo hipotecario mantiene su vigencia, con eliminación de la cláusula, pasando a fijarse los intereses a partir de la fórmula variable contenida.”

SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 11 DE MADRID

Ayer hemos conocido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, que supone un varapalo judicial para las entidades financieras a las que condena a eliminar las cláusulas suelo que no sean transparentes, así como a devolver las cantidades indebidamente abonadas desde fecha de 9 de mayo de 2013.

Así las cosas, aconsejamos a los consumidores afectados que no acepten las propuestas que están ofreciendo algunas entidades bancarias sin haber consultado antes con su abogado.

LA RECLAMACIÓN POR IMPAGO DE PENSIÓN ALIMENTICIA

El Tribunal Supremo ha definido la obligación alimenticia como “un deber impuesto a una o varias personas de asegurar la subsistencia de otra u otras, y supone la conjunción de dos partes, una acreedora, que tiene derecho a exigir y recibir alimentos, y la otra, deudora, que tiene el deber moral y legal de prestarlos con la particularidad de que primero ha de reunir, hipotéticamente, la condición  de necesitado y el segundo poseer los medios y bienes aptos para atender la deuda…” (STS de 13 de abril de 1991)

    Por tanto, en sentido amplio, podemos definir la pensión de alimentos como la obligación impuesta a una o varias personas de prestar a otra u otras lo necesario para su subsistencia. Existen dos partes en esta relación jurídica: un deudor u obligado a prestar los alimentos que se llama alimentante, y otra parte, acreedora que tiene derecho a exigir y percibir los alimentos, alimentista. La obligación de alimentos debe entenderse desde parámetros de necesidad y de asistencia frente a la misma. Es decir, existe una situación de  necesidad en uno de los sujetos, y la posibilidad de hacer frente a la misma por parte del otro, estos son presupuestos esenciales para que nazca la relación jurídica obligatoria de prestación de alimentos.

      La Ley impone una obligación de alimentos entre personas unidas por determinados vínculos familiares, y esta obligación impuesta deriva directamente de una relación conyugal o parental. Así, tratándose de una separación o divorcio, la obligación de alimentos consiste en el deber impuesto a uno de los cónyuges frente al otro cónyuge o frente a los hijos.

     Desde el comienzo de la crisis económica que estamos atravesando, el impago de pensiones alimenticias y pensiones compensatorias así como sus actualizaciones constituye la principal fuente de ejecución en materia de Derecho de familia.

      La cuestión es cómo reclamar en caso de que uno de los progenitores incumpla su obligación de pago de la pensión de alimentos. Existen dos vías para reclamar el impago de pensión alimenticia, la vía civil y la penal. De la vía penal ya nos ocupamos en nuestro blog en un anterior artículo que titulamos “el delito de impago de pensiones”(el delito de impago de pensiones). En  este artículo nos vamos a centrar en la reclamación de la pensión de alimentos por vía civil.

       Esta vía es bastante sencilla y más rápida que la penal, si bien será necesaria la intervención de abogado y procurador. La reclamación consiste en presentar una demanda de ejecución ante el Tribunal que dictó la Sentencia- en la sentencia de separación, divorcio, o de prestación de alimentos se especifica la cuantía de la pensión que se debe abonar y sus actualizaciones-. En la demanda de ejecución se debe exponer que la otra parte, cónyuge o progenitor, está obligado a abonar una pensión de alimentos, indicando el importe de la misma y la fecha desde que se ha incumplido el pago.

      Si la parte obligada a prestar la pensión tiene capacidad económica para hacer frente al pago se procede al embargo de sus bienes para saldar la deuda (embargo de salario, saldos de cuentas bancarias, rentas, pensiones, bienes…), incluso se puede solicitar el embargo mensual de parte del salario para garantizar el cobro de la pensión y evitar futuros problemas.

     Conviene destacar que el embargo por impago de la pensión alimenticia es la excepción a la regla general de mínimo inembargable que se establece en el artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por tanto, podrán embargarse los salarios, sueldos, pensiones, retribuciones o equivalentes que no excedan de la cuantía señalada en el salario mínimo interprofesional. Así lo establece el artículo 608 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Artículo 608.- Ejecución por condena a prestación alimenticia

Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación cuando se proceda por ejecución de sentencia que condene al pago de alimentos, en todos los casos en que la obligación de satisfacerlos nazca directamente de la Ley, incluyendo los pronunciamientos de las sentencias dictadas en procesos de nulidad, separación o divorcio sobre alimentos debidos al cónyuge o a los hijos o de los decretos o escrituras públicas que formalicen el convenio regulador que los establezcan. En estos casos, así como en los de las medidas cautelares correspondientes, el tribunal fijará la cantidad que puede ser embargada.

     Resumiendo, si se queda en paro o por cualquier circunstancia merman sus ingresos, no confíe en que no le embargarán su salario mínimo, pensión o prestación por desempleo, debe iniciar los trámites para solicitar una modificación de medidas

     Asimismo, el artículo 776 de la ley de Enjuiciamiento Civil establece el procedimiento para la reclamación o ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas, concretamente en el punto primero de este artículo se establece sobre el incumplimiento de las obligaciones de pago:

Artículo 776.- Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas

Los pronunciamientos sobre medidas se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el Libro III de esta ley, con las especialidades siguientes:

• 1.ª Al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan podrán imponérsele por el Secretario judicial multas coercitivas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 711 y sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas.

  Esta regla primera del artículo 776  garantiza el efectivo cumplimiento de las obligaciones pecuniarias, “de pago de cantidad” como afirma la norma, impuestas en la sentencia o auto que las determine. Incluye todas las obligaciones referentes a los alimentos debidos a los hijos, la pensión compensatoria abonable al otro cónyuge, etc. Establece además una serie de medidas tendentes a garantizar las obligaciones de pago, el sistema de multas coercitivas periódicas cuya finalidad es compeler al deudor que incumpla con sus deberes. Estas multas coercitivas se pueden imponer ante el solo hecho del impago o incumplimiento reiterado de las obligaciones establecidas en la sentencia, sin que sea necesario que concurra en el caso mala fe por parte del deudor. Lo que se tiende a asegurar es, pues, el cumplimiento exacto tanto en lo relativo a su cuantía, como al tiempo en que debe cumplirse. (AP Asturias, Auto de 22 de mayo de 2003)

   Finalmente hacer mención a varias sentencias recientes del Tribunal Supremo han venido a reducir la pensión alimenticia o incluso suspender el pago de la misma, negando la existencia de un mínimo vital que deba abonar el alimentante en todo caso, siempre con carácter excepcional y debido a la situación de indigencia en que se encontraba el alimentante( ver SSTS 2 de marzo de 2015, STS 10 de julio 2015)
 

EL TRIBUNAL SUPREMO RECHAZA DOS RECURSOS DE BANKIA Y ANULA LA COMPRA DE ACCIONES A SU SALIDA A BOLSA.

Según  nota de prensa del Tribunal Supremo publicada este miércoles, la Sala de lo civil rechaza dos recurso presentados por Bankia contra la anulación de adquisición de sus acciones a su salida a Bolsa en 2011 y confirma que hubo una error en el consentimiento prestado por los adquirientes debido a las “graves inexactitudes” en el folleto de la oferta pública que emitió la entidad en su salida a Bolsa.

El Alto Tribunal desestima todos los motivos de los recursos interpuestos por bankia, condenando a ésta a la devolución del dinero invertido en acciones con los correspondientes intereses y rechazando que la causa penal que se está tramitando en el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional pueda paralizar las reclamaciones individuales en vía civil, lo que abre la puerta a miles de inversores que se vieron afectados por el fraude de Bankia en la Oferta Pública de Suscripción (OPS).

Aunque ya se estaban ganando la gran mayoría de los casos planteados en los juzgados de lo civil, con esta decisión nuestro alto tribunal confirma la viabilidad de reclamar la nulidad de adquisición de acciones en vía civil, en contra de lo que venía defendiendo  Bankia que alegaba que debían suspenderse los procedimientos hasta que se resolvieran en vía penal sobre la falsedad de las cuentas.

Quienes aún no hayan reclamado deben saber que todavía pueden hacerlo, que en modo alguno ha prescrito su derecho como han publicado algunos despachos.

El texto íntegro de la sentencia se dará a conocer posteriormente cuando se termine su redacción, sin embargo la nota de prensa publicada por el Tribunal Supremo supone una gran noticia para todos los afectados que reclamen, ya que la decisión del alto tribunal garantiza la recuperación de su inversión. 

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-rechaza-dos-recursos-de-Bankia-contra-la-anulacion-de-la-adquisicion-de-sus-acciones-en-su-salida-a-Bolsa

 

  

EL TIPO DE LESIONES. SUPUESTOS AGRAVADOS.

La semana pasada hablábamos en este mismo blog del tipo básico de lesiones y comentábamos nuestra intención de hablar en próximos posts de los tipos agravados de dicho delito de lesiones. Pues bien pasamos a cumplir nuestro compromiso y ha hablar de estos supuestos agravados, bien por el riesgo que ha supuesto la agresión para el agredido o al resultado producido, centrándonos en el contenido de los arts. 148 a 150 y viendo el tratamiento que ha dado la jurisprudencia a dichos artículos.

AUMENTO DE LA PENALIDAD POR EL RIESGO CREADO.

Dice el art. 148 del Código Penal:

Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:
1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

2.º Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía.

3.º Si la víctima fuere menor de doce años o persona con discapacidad necesitada de especial protección.

4.º Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

5.º Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

 Bien pasemos a analizar el contenido de dicho artículo. Como vemos en el mismo en dicho artículo se reconocen una serie de circunstancias muy diferentes pero que en principio podríamos reconducir a un aumento del riesgo que la agresión supone para el agredido, así el uso de armas o instrumentos peligrosos va a aumentar la potencia del atacante y por tanto el riesgo de que los resultados de la agresión sean más graves aumentan. De igual forma el ensañamiento y alevosía como formas de ejecución del delito pueden conducir a resultados más graves. En el primer caso por aumentar innecesariamente el dolor de la víctima y en el segundo por emplear formas de agresión que reducen las posibilidades de defensa de la víctima, que podrían reducir los daños, aumentando por tanto el riesgo de la agresión. En cuanto a víctima menor de 12 años e incapaz la superioridad del agresor sobre su víctima sería la que supondría ese mayor riesgo para la última. Los dos últimos casos tratan los supuestos dela denominada violencia machista y en el ámbito doméstico y el mayor riesgo estaría en las mayores facilidades que el agresor encuentra para la ejecución del delito bien en el ámbito reservado o protegido a injerencias exteriores que supone el domicilio de ambos, víctima y agresor, o cuando no existe convivencia, en los conocimientos que el agresor tiene de la vida de la víctima.

Nos pararemos a continuación a analizar los dos supuestos más controvertidos, la utilización de medios peligrosos y el ensañamiento y la alevosía.

MEDIOS PELIGROSOS.

Se ha de tratar de medios que incrementan el riesgo lesivo de la agresión, bien por haber producido lesiones más graves, o incluso la muerte de la víctima. La sentencia de 24/06/2014 del TS dice al respecto:

"Además, esta Sala tiene reiteradamente declarado que, de acuerdo con el texto legal, la agravación depende del peligro de la producción de un resultado mayor debido al uso de un instrumento idóneo para producirlo. Es aplicable por tanto cuando además de la lesión causada se ha creado un peligro complementario para el bien jurídico protegido, o incluso, para la misma vida del lesionado, debido precisamente al uso de "armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas" que incrementan el riesgo lesivo"

No basta con que los medios sean objetivamente peligrosos, sino que han de ser utilizados de forma que se ocasione dicho peligro complementario para la integridad de la víctima y así la sentencia de 14 de abril de 2011 del TS, dice:

" La agravación recogida en el art. 148.1, es aplicable cuando además de la lesión causada se ha creado un peligro complementario para el bien jurídico protegido, o incluso, para la misma vida del lesionado, por las "armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas utilizados, obedece, por tanto, al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir ( STS. 1203/2005 de 19.10). Es decir, hace referencia, como tiene declarado esta Sala, en STS. 155/2005 de 15.2, el peligro de la producción de un resultado mayor a consecuencia de la utilización de un instrumento que se considera idóneo para haberlo producido. En cuanto a la peligrosidad del elemento utilizado para realizar la agresión viene determinada por una doble valoración: una situación de carácter objetivo que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor, y un componente subjetivo que se constituye a partir de la intensidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima. ( SSTS. 13.10.2003, 27.3.2003, 12.11.2001)."

Se ha considerado la existencia de estos medios peligrosos cuando se usa un arma blanca o de fuego, sosa caústica, aceite hirviendo, bate de beisbol, barra de hierro, martillo, etc.

La utilización de medios peligrosos no podría dar lugar a la apreciación  a su vez de la agravante de abuso de superioridad del art. 22 del C.P. pues lo contrario implicaría la ruptura del principio" no bis in idem" que impide que una misma circunstancia se tenga en cuenta en más de una ocasión para agravar la pena.

ENSAÑAMIENTO O ALEVOSÍA.

La definición de cuando se dan dichas circunstancias las encontramos en el art. 22 del C.P. donde se encuentran las agravantes genéricas (aquellas que se aplican a cualquier delito). En dicho artículo se define la alevosía como:

"1.ª Ejecutar el hecho con alevosía.

Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido."

Por su parte el ensañamiento se define:

"5.ª Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito."

Así por ejemplo existiría alevosía en un caso en que el agresor ataca a su víctima por la espalda o dormido. Utilizando esta forma de ejecución del delito el agresor evita la reacción defensiva de la víctima.

La STS de 24/11 de 1995 se dice:

"La segunda es que la alevosía requiere, como es sabido, de dos elementos esencialmente integradores de la misma, por una parte el objetivo que consiste en el medio, modo o formas utilizado, por otra el subjetivo porque esos medios, modos o forma, han de ser conocidos y queridos que por eso son buscados y aprovechados por el agresor . Mas ha de entenderse (ver las Sentencias de 22 de marzo de 1995, 8 de marzo de 1994 y 29 de marzo de 1993) tan importante este último aspecto de la alevosía, que aunque inicialmente no se hubiere buscado o encontrado el medio o modo idoneo, lo fundamental es que el agente se aproveche de manera consciente de la situación de indefensión de la víctima, que se aproveche de la facilidad y comodidad que tal situación supone."

Definiendo más adelante las distintas clases de alevosía existente:

"La dificultad aflora quizás cuando de establecer las distintas clases de alevosía se trata (ver la Sentencia de 3 de febrero de 1995, 18 de septiembre y 12 de marzo de 1992). En el caso aquí enjuiciado el acusado, con las características innatas de la agravante calificada doctrinalmente como "arbitro de maldad", aseguró intencionadamente un resultado sin riesgo para su persona, dada la total indefensión de la víctima, según el relato fáctico que por mandato del artículo 884.3 procedimental ha de ser respetado ahora. No concurren las peculiaridades de una alevosía proditoria que se prodiga a través de la trampa, la emboscada o la traición que aguarda y acecha. Pero no cabe duda alguna que cualquiera de las dos otras formas de la alevosía amparan la conducta criminal. Bien la actuación súbita, inopinada e imprevista que, de manera fulgurante y repentina, sorprende por el corto espacio temporal habido entre la acción y su ejecución. Bien la situación de cobardía que se genera cuando el aprovechamiento deviene de una situación de desvalimiento como acontece en el ataque a un niño o a un inconsciente (por causas naturales o patológicas)."  

En cuanto al ensañamiento estaría presente cuando el autor busca además de ocasionar una lesión a su víctima provocarle un dolor o sufrimiento añadido y se ha estimado su existencia por ejemplo en el caso de palizas prolongadas.

En los casos en que se estime estas agravantes no podrá aplicarse además las agravantes del artículo 22 pues ello supondría agravar por partida doble unas mismas circunstancias en contra del principio penal del "no is in idem".

POR LA MAGNITUD DEL RESULTADO PRODUCIDO.

Dice el art. 149 del C.P.

"1. El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años.

2. El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección."

y el art. 150 del C.P.

"El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años."

Dos notas son comunes a las lesiones a los que se refieren los artículos anteriores: la gravedad de las lesiones producidas y la irreversibilidad o permanencia de las mismas.

PERDIDA O INUTILIDAD DE UN ÓRGANO, MIEMBRO O SENTIDO.

En cuanto a la gravedad de las lesiones, dos son los supuestos que contempla la norma la perdida de un órgano, miembro equivalente a su separación del cuerpo, o la inutilidad, el órgano, miembro permanece en el cuerpo pero ha perdido, o reducido hasta niveles residuales, su utilidad o funcionalidad.

Por ejemplo dice la STS de 5 de marzo de 1993:

"Por otra parte, la pérdida de un ojo está equiparada por la doctrina jurisprudencial a la pérdida funcional y parcial de visión - sentencias de 23 de diciembre de 1878, 2 de abril de 1884, 15 de diciembre de 1909, 18 de diciembre de 1914, 17 de abril de 1923, 11 de enero de 1926, 21 de junio de 1929, 6 de octubre de 1958, 1 de junio de 1959, 8 de junio de 1960, 8 de octubre de 1971, 20 de enero de 1975, 18 de diciembre de 1976, 18 de mayo de 1983 y 3 de junio de 1985-.
No se requiere para la aplicación de los números 2º ó 3º del art. 420, la pérdida de miembro principal o no, bastando su inutilidad total o parcial - sentencias, por todas, de 29 de mayo de 1917, 14 de diciembre de 1922, 22 de mayo de 1928, 22 de mayo de 1957, 25 de febrero de 1986, 19 de enero de 1989, 13 de febrero y 10 de septiembre de 1991-.
Finalmente, aunque los hechos debieron incardinarse en el nº 2º del art. 420 del Código Penal, que comprende la pérdida de un ojo o su impedimento, habida cuenta que no se precisa la total falta de visión, y de las secuelas producidas, tal calificación no es revisable ahora, en perjuicio del reo, si debe reputarse pérdida de un miembro no principal por su inutilización parcial, pues la notable disminución de la agudeza visual que describe el factum , así como la concurrencia de leucoma, precisión de lentilla protectora, circunstancias que inciden en la falta de acomodación a los cambios de luz, así deben calificarse por su importancia y gravedad."

 No cualquier reducción funcional es lo suficientemente importante como para asimilarse a la inutilidad del órgano y ello es objeto de tratamiento en la STS de 8 de marzo de 2002 en la que en un caso de perdida parcial de la visión de un ojo afirmaba:

"La inutilidad parcial, que ocurre en el caso que se examina, ha sido asimilada por la jurisprudencia de esta Sala, en los supuestos en que aquella es muy elevada, y así, las sentencias de 18 mayo de 1983 y 20 de julio de 1989, hablan de pérdida de capacidad visual, ocho en escala de diez; la de 9 de noviembre de 1990, de 0,6 %.
Es decir, que para poder asimilar la pérdida de capacidad visual a la pérdida o inutilización de la visión de un ojo, es preciso que ésta signifique, al menos más de la mitad de dicha capacidad, y como la disminución irreversible, según el factum, lo fué de un 40%, tal limitación, sin duda valorable a efectos de la indemnización a satisfacer, no puede asimilarse al tipo penal del artículo 149 por el que se le condena, sino al genérico del artículo 147 del propio Código."

 En cuanto a que es lo que se considere miembro principal o no, para determinar si estamos ante un caso del art. 149 del C.P. o un caso del artículo 150 del mismo, debemos atender a que desempeñe o no una actividad relevante para la salud o desenvolvimiento del individuo, atendiendo a las funciones orgánicas que resultan de mayor relevancia para el hombre.

A nivel casuístico, se han considerado órganos importantes por la jurisprudencia: los brazos, las piernas, las manos o varios dedos, los ojos aún individualmente considerados, el útero, los ovarios, los testículos, los riñones.

DEFORMIDAD.

Mención aparte merece la deformidad que es considerada por la jurisprudencia como una irregularidad física, visible y permanente de carácter estético. Para determinar lo que constituye o no deformación habremos de estar a las pautas de normalidad según la realidad social del momento, recordemos que los cánones estéticos varían con el tiempo y que rasgos que hoy en día se consideran monstruosos, por ejemplo deformaciones craneales, en el pasado, no sólo no eran consideradas tales, sino que incluso eran signos de estatus, recordemos las deformaciones craneales de los incas.

El mayor problema que presenta la deformidad en el ámbito del delito de lesiones es determinar cuando la misma se puede considerar grave o no. Se entiende que es grave toda deformidad que afecte de un modo especialmente grave la imagen del lesionado. Por ejemplo las que afectan a la cara o a la expresión desfigurándola gravemente, entrarían dentro de dicho concepto.

En cuanto a la nota de permanencia de la deformidad, decir que el hecho de que la deformidad sea susceptible de reparación accesible, se ha considerado por la jurisprudencia que excluiría la aplicación de los tipos agravados de los que hablamos cuando exista: una reparación accesible en general, sin riesgos ni especiales dificultades para el lesionado. En dichos casos sería de aplicación el artículo 147.1 del Código Penal. Por ejemplo la STS de fecha 9 de Octubre de 2013, dice:

"Esta Sala tiene declarado, en supuestos de lesiones con pérdida de piezas dentarías, tras el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 19 de abril de 2002, que la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal . Asimismo se acordó que ese criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. Así, en la Sentencia 390/2006, de 3 de abril , se declara que son tres los aspectos a los que es preciso atender: de un lado la relevancia de la afectación, pues debe examinarse en cada caso la importancia de la secuela y su trascendencia estética, así como su repercusión funcional, en su caso; de otro lado, las circunstancias de la víctima, entre ellas su aspecto anterior relacionado con el estado de las partes afectadas y la trascendencia que la modificación pueda suponer; y en tercer lugar, a las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin que en el caso concreto suponga un riesgo especial para el lesionado. Por lo tanto, debe ser valorada a estos efectos la trascendencia de la modificación operada por la lesión en el aspecto estético del lesionado"

EL TIPO BASICO DE LESIONES.

Vamos a hablar en el presente post  sobre el delito de lesiones del art. 147 C.P., dejando para posteriores posts los tipos agravados del citado delito, intentaremos despejar algunas dudas sobre el mismo como: ¿Que se entiende por lesión o menoscabo de la salud a efectos del delito? ¿Cuando existe tratamiento médico o quirúrgico? ¿Que es lo que distingue los delitos recogidos en los distintos apartados del art. 147?.

EL DELITO.

Es el que se recoge en el art. 147  del C.P. que dice:

1. El que por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico. 

2. El que por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses. 

3. El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, será castigado con la pena de multa de uno a dos meses.  

4. Los delitos previstos en los dos apartados anteriores sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

En primer lugar hemos de decir que el bien jurídico protegido es plural integrándolo la dignidad de la persona, su integridad corporal y salud física y mental mencionados el primero como fundamento de nuestro orden político en el art. 10 de la Constitución Española, el segundo de ellos como derecho fundamental en el art. 15 C.E. y el último como derecho a proteger por los poderes públicos en el art. 43 C.E.

En cuanto a la integridad corporal entendemos que atentaría contra la misma cualquier acto que produzca desde los efectos más graves, como una mutilación corporal o la inutilidad de órganos corporales, hasta otros más leves, como la reducción de la funcionalidad de órganos corporales. Este precepto castigaría tan sólo los atentados más leves contra la integridad corporal pues los casos más graves de mutilación serían objeto de tratamiento en los tipos penales agravados que contemplan otros artículos del C.P. (arts. 149 y 150).

En cuanto al menoscabo de la salud física o mental podemos traer a colación el concepto de salud que maneja la Organización Mundial de la Salud como "la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades". Si bien dicha definición se nos antoja excesiva a efectos del principio de intervención mínima de la legislación penal y apostamos más bien por equiparar menoscabo de la salud a enfermedad y aplicar la definición que de la misma da la propia OMS "Alteración o desviación del estado fisiólogico en una o varias partes del cuerpo por causas en general conocidas, manifestada por síntomas y signos característicos, y cuya evolución es más o menos previsible", en otras palabras la alteración leve o grave del funcionamiento del organismo o cualquiera de sus partes, pero en este caso

 ¿Que pasa con el menoscabo de la salud mental que no tengan efectos a nivel fisiólogico?

Como es meridianamente claro que el tipo penal quiere incluirlo en el tipo podríamos entender el mismo de dos formas:

1. Un concepto restrictivo, quizás más acorde con el concepto de intervención mínima del derecho penal, que equipararía menoscabo mental a trastorno mental de forma que serían tal los trastornos descritos en el  DSM (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders)o en el capítulo V del CIE-10 de la propia OMS.

2. Un concepto amplio que consideraría el menoscabo mental algo distinto del trastorno mental, incluyendo dentro de dicho concepto, el sufrimiento moral, la conmoción anímica, la perdida de autoestima y confianza. Dicha concepción es más acorde al concepto de salud de la Organización Mundial de la Salud y que es el que encontramos por ejemplo en la sentencia de la AP de Sevilla de 11/12/2008:

"En efecto, no le cabe duda al Tribunal de que la conducta desarrollada por el acusado durante el incidente del día de Navidad de 2003, tal como se describe en el relato fáctico de la sentencia impugnada y se ha resumido al efectuar la revisión probatoria en el primer fundamento de esta de alzada, constituye un ejemplo paradigmático de violencia o maltrato psíquico, subsumible en el artículo 153 del Código Penal . Con toda agudeza, la acusación particular cita en este sentido nuestra sentencia 188/2005, de 19 de abril , en la que, tras un largo análisis que no es menester reproducir ahora, concluíamos (F.J. 16.º) que por violencia psíquica hay que entender toda acción u omisión, que no implique una agresión corporal, realizada dolosamente por el sujeto activo e idónea ex ante, en una valoración objetiva que tenga en cuenta los conocimientos especiales del autor, para causar a uno de los sujetos pasivos enumerados en el tipo un perjuicio relevante de su bienestar y equilibrio emocional, sea en forma de sufrimiento moral, de conmoción anímica, de pérdida de la autoestima y de la confianza en sí mismo, de trastorno mental de cualquier tipo o de menoscabo de su dignidad personal, aunque no llegue a producirse efectivamente un detrimento objetivable de la salud psíquica de la víctima, pues la consumación del delito no requiere un resultado lesivo material de este tipo, ya que "menoscabo" no es equivalente a lesión." 

Entendemos en cualquier caso que la solución al tema de que se deba considerar menoscabo de la salud física o mental debe ser casuística, teniendo en cuenta los aspectos del caso concreto y sin perder de vista principios como el de intervención mínima del derecho penal para prevenir excesos punitivos.

TRATAMIENTO MÉDICO O QUIRÚRGICO.

En primer lugar no todo delito de lesiones se castiga de la misma forma siendo el castigo mayor cuanto mayores son las consecuencias del mismo, dejando de lado los tipos agravados a los que haremos mención en otros posts, la primera frontera para determinar la pena del delito de lesiones la constituye la existencia de tratamiento médico o quirúrgico. En las siguientes lineas intentaremos aclarar el alcance jurisprudencial de dicho concepto:

1. En primer lugar podemos descartar que varias asistencias médicas den lugar a tratamiento médico, pues la propia norma descarta la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la enfermedad. El concepto de tratamiento médico es un concepto más cualitativo que cuantitativo y se entiende que existe el mismo cuando se dan una serie de intervenciones con finalidad curativa.

"El hecho probado, de respeto obligado en este cauce casacional de la infracción de ley penal sustantiva, señala que las lesiones se curaron a los 30 días con 15 de impedimento, y precisaron además de dos días de atención médica hospitalaria la aplicación de tratamiento farmacológico y curas. Son lesiones que necesitaron, por tanto, tratamiento médico entendido como planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina, con finalidad curativa (STS 28/02/2009)".

2. Al contrario que la primera asistencia facultativa el tratamiento ha de ser realizado bajo responsabilidad de un médico, no sirviendo cualquier otro profesional, enfermero o ATS.

3. El tratamiento ha de ser objetivamente necesario de forma que se excluirían aquellos casos en que objetivamente las lesiones hubieran sanado a pesar de no prescribir tratamiento alguno y al contrario si el tratamiento era objetivamente necesario a pesar de no prescribirlo. Para valorar si el tratamiento era objetivamente necesario tendremos que tener en cuenta la lex artis médica, entendida como el conjunto de práctica médicas aceptadas generalmente por los profesionales de la medicina como adecuadas para tratar a los enfermos de un deterrminada lesión o enfermedad.

"que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe transceder de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos. De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico" (Cfr. STS 2.2.94). "Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable... siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, tambien cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica" (Cfr. STS 9.1.96). En la STS 3.6.97 se declara que el tratamiento médico se integra, tambien cuando se "haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comportan un riesgo de una perturbación no irrelevante para la salud". En las SSTS 21.10.97 y 9.12.98 se requirió la existencia de una planificación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa dispuesto tanto para curar una enfermedad como para tratar de reducir sus consecuencias o impedir una recuperación dolorosa. De lo anterior podemos colegir que el concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además, las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerlos remedio. (STS 26/09/2001)

Se ha considerado que existe tratamiento en los casos de fracturas, ingreso hospitalario y administración de medicamentos con finalidad curativa, no analgésicos o antiinflamatorios, o prescripción de un collarín cervical.

En cuanto al tratamiento quirúrgico se ha entendido como aquel tratamiento médico en el que se emplean los medios de la cirugía.

Existe una jurisprudencia unánime en cuanto a que la aplicación de puntos de sutura constituye tratamiento quirúrgico, si bien a nuestro entender habríamos de ver si la lesión no podría haberse curado objetivamente con otros tipos de medio existentes en la actualidad como pueden ser adhesivos cutáneos, pues en dicho caso entendemos que no existiría la necesidad objetiva de la aplicación de los puntos de sutura y por tanto no estaríamos ante las lesiones del art. 147.1 del C.P. 

LESIONES O MENOSCABO DE LA SALUD SIN TRATAMIENTO MÉDICO.

Contempla el también citado art. 147.2 C.P. otras lesiones que no se recojan en el artículo 147.1 del mismo texto. Se refiere el precepto a aquellos daños que entrando en el concepto de lesiones no requieren un tratamiento y se curan con una simple asistencia facultativa, que tal y como hemos dicho anteriormente no significa que se haga una única visita al médico, sino que habrá que estar al caso concreto y examinar la actuación que el mismo haya tenido en el curso de la enfermedad para ver si estamos o no ante un tratamiento médico. Por ejemplo serían lesiones de este tipo aquellas en que las sucesivas asistencias médicas han tenido una finalidad preventiva y no curativa, limitándose a realizar scaners, radiografías, cambio de vendajes, limpieza de la herida, etc.). Tambien entrarían dentro de este tipo de lesiones erosiones y hematomas, pequeñas laceraciones que no precisen puntos de sutura, etc. Lo importante es la inexistencia de tratamiento médico, produciéndose tan solo una primera asistencia facultativa o un seguimiento meramente preventivo de la lesión o menoscabo.

GOLPEAR O MALTRATAR DE OBRA A OTRO.

Finalmente tendríamos el acto por el que se golpea o maltrata a otro sin causarle lesión,  art. 147.3 C.P., en este caso el bien jurídico protegido es la dignidad de la persona. Constituyen ejemplo de actos que se pueden encajar en el tipo penal, ejemplo el dar una bofetada a alguien no causando hematomas. Lo importante es la no causación de lesión o menoscabo de la salud alguna.

Tanto este delito como el anterior precisan de la denuncia del perjudicado como requisito de procedibilidad. 

También ambos con anterioridad a la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Noviembre del Código Penal, venían regulados  como faltas y la pena prevista para los mismos era sensiblemente inferior a la que se prevée en la actualidad.