EL CONCURSO DE ACREEDORES CULPABLE

El concurso culpable se define por el art. 164 de la LC como aquel en que en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, o si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica de sus administradores o liquidadores, de sus apoderados generales de derecho o de hecho y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso.

 

 

De la definición anterior se deducen los requisitos para la declaración del concurso culpable que consisten:

• En el comportamiento activo y omisivo del deudor o sus representantes.
• Generación o agravación del estado de insolvencia.
• Que dicho estado de insolvencia sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave.
• Nexo causal entre el comportamiento y la generación o agravación del estado de insolvencia.

El dolo al que se refiere la norma equivale a la intencionalidad y conciencia del concursado de que la actuación concreta dará origen a la insolvencia o producirá su agravamiento. En cuanto a la culpa grave es una modalidad agravada de negligencia y que consiste en que el autor de la conducta se aparta del modelo de diligencia exigible y no ha previsto ni ha evitado lo que cualquier persona hubiera previsto o evitado.

 

Al respecto el art. 164.2 de la LC define una serie de supuestos que constituyen presunciones iuris et de iure (no cabe prueba en contrario) de que existe el dolo o culpa grave de que habla la norma:

1. Incumplimiento de la obligación de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad o cometer una irregularidad relevante en la contabilidad.
2. Inexactitud grave o falsedad en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración del concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento.
3. Apertura de la liquidación acordada de oficio por incumplimiento del convenio con los acreedores por causa imputable al concursado.
4. Alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores o actos que retrasen, dificultan o impidan la eficacia de un embargo.
5. Durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6. Cuando antes de la fecha de la declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

También el art. 165 define una serie de conductas que constituyen una presunción iuris tantum, cabe la prueba en contrario, del dolo o la culpa grave del deudor y que son las siguientes:

1. Incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración del concurso. Recordemos la obligación del deudor de solicitar la declaración del concurso en el plazo de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (salvo comunicación de negociaciones art. 5 bis de la LC)
2. Incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal y la falta de asistencia a la junta de acreedores.
3. La no llevanza de las cuentas anuales, la no sumisión a auditoría (si existe la obligación legal) o el no depósito de las cuentas en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso.

En caso de que concurra dicha responsabilidad las consecuencias son que el deudor, los administradores o liquidadores podrían responder con su patrimonio de la cobertura total o parcial del déficit patrimonial del concurso.

 

En cuanto a los administradores la responsabilidad podría alcanzar tanto a los administradores de derecho o legales como a los administradores de hecho. Esta última es la figura que nos encontramos cuando alguien ejerce efectivamente el cargo de administrador al margen de un formal o valido nombramiento. Un tipo de administrador de hecho sería el administrador oculto que ostenta la real administración de la empresa en connivencia con un administrador de derecho que se somete a las decisiones del primero.

Así pues, ante un Concurso de Acreedores y en aquellos casos en que exista solvencia de los administradores a título personal. La diferencia entre la declaración como culpable o no del Concurso puede ser la diferencia entre cobrar o no lo créditos que tenemos con el deudor. De esta forma ante la declaración de concurso de uno de nuestros deudores es importante recurrir a un profesional del tema que nos ayudara a personarnos en el Concurso de Acreedores y a buscar, si es que existen, las causas que permitan alegar la culpabilidad de los administradores como forma de extender a estos últimos la responsabilidad por las deudas sociales.

 

LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA.

Las condiciones de trabajo vienen reguladas en múltiples normas y así por ejemplo tenemos: La Constitución, El Estatuto de los Trabajadores, Los diversos Convenios Colectivos existentes y el contrato de trabajo, entre otras. Pues bien vamos a pararnos en el contrato de trabajo que no consiste solamente en las condiciones del documento que firmamos cuando nos incorporamos a la empresa. En ocasiones se incorporan al nexo contractual beneficios o ventajas individuales concedidas unilateralmente por la empresa, cuyo fundamento están en lo establecido en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores,  y que no pueden ser suprimidas sin recurrir al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Dichas ventajas o beneficios se denominan condición más favorable y son su requisitos conforme a la jurisprudencia los siguientes:

• Exista una voluntad inequívoca de concesión por parte de la empresa.
• Exista voluntad empresarial de atribuir a los trabajadores un ventaja o beneficio social que supere lo establecido en las fuentes legales o convencionales.

Así por ejemplo no se puede confundir una condición más beneficiosa con situaciones meramente toleradas o consentidas, aún de modo reiterado en el tiempo. Tampoco existe un periodo de tiempo concreto a partir del cual se pueda considerar consolidado un derecho adquirido.

 

Pueden ser por ejemplo de condiciones más beneficiosas: condiciones salariales por encima de lo establecido en el Convenio Colectivo, horarios de trabajo específicos, cestas de navidad o tickets para adquirir productos de la empresa en dichas fechas, etc.

 

En caso de existencia de una condición más beneficiosa no es posible la supresión unilateral por el empresario en función del principio de intangibilidad unilateral de las mismas, siendo necesario recurrir al procedimiento de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo y por tanto han de concurrir causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen y cumplir la formas de dicho procedimiento, pues en caso contrario los juzgado podrían anular la decisión empresarial y devolver al trabajador a sus condiciones anteriores.

 

Cuando una empresa necesita suprimir una condición más favorable, o cuando un trabajador quiere conocer la legalidad de la decisión empresarial y reaccionar contra la misma es necesario acudir al consejo de un profesional que a la vista del caso particular recomendará las actuaciones más adecuadas para el mejor fin del asunto.

INTERVENCIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES

Uno de los medios de prueba más controvertidos en cuanto a su validez en determinados procedimientos judiciales es el de la legalidad de la intervención de las comunicaciones y la forma de llevarlas a cabo para que las mismas no choquen con el derecho al secreto de las comunicaciones regulado en el artículo 18.3 de la Constitución Española, siendo varias las ocasiones en que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha leído la cartilla a nuestro país a consecuencia de intervenciones de las comunicaciones atentatorias a dicho derecho fundamental. Una parte importante del problema parte por la desidia de nuestro legislador al regular dichas intervenciones, siendo casi inexistente la regulación legal de las mismas que se limita al contenido del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dicha falta de regulación ha llevado a que sean el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo los que en su labor diaria se hayan encargado de regular tan importante cuestión y al respecto podemos decir:

• Al igual que todas las intromisiones en derechos fundamentales deben de ser adecuadas, proporcionales y necesarias al fin previsto.
• El auto judicial en el que se acuerda la medida de intervención debe ser motivada, es decir debe expresar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, decir cuales son los indicios existentes acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo que debe ser grave y precisar el número de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, El tiempo de duración de la intervención, quienes han de llevarla a cabo y como se debe dar cuenta al juez de los resultados de la misma. Dicha motivación de la resolución judicial se puede hacer por remisión a la solicitud policial.
• Los indicios en que se basa la intervención de las comunicaciones han de ser accesibles a terceros, pues de lo contrario no serían valorables por el juez, y deben diferenciarse de las meras intuiciones o conjetura (sospechas fundadas).
• Están prohibidas las intervenciones prospectivas, es decir aquellas basadas en la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o de despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación penal.

Cualquier intervención de las comunicaciones que no respete los principios anteriormente enunciados sería ilegal y por tanto una condena en base en exclusiva a la misma sería contraria a la presunción de inocencia del condenado.

UNA HISTORIA DE BULOS EN INTERNET

El otro día vi en Facebook un comentario que decía más o menos así:

QUE CIRCULE QUE BUENA IDEA.

 

Si estás en peligro de perder tu piso por no pagar la hipoteca, o si sabes de alguien que está en esa situación, hay una solución  totalmente legal. Alquila el piso a algún familiar (que no aparezca en la hipoteca) por un precio simbólico de 1 ó 5 euros al mes durante 100 años y registra el contrato en el Registro de la Propiedad. El banco se quedará el piso, pero no podrá echar al inquilino gracias a ese contrato y tan sólo tendrá el alquiler simbólico al mes. Es totalmente legal, hasta que los bancos consigan cambiar la legislación, pero es la mejor solución para los embargos injustos que están haciendo. Por favor comparte este comentario, cuanto más gente lo sepa más efecto tendrá.

 

Pues bien sabido es que España es el país con más abogados por m2, posiblemente del mundo, algunos licenciados en derecho y ejercientes y otros no, lo que hace proliferar por la red comentarios como el anterior. En este post me propongo analizar desde un punto de vista puramente civil y dejando a parte las repercusiones penales que dicho comportamiento pudiera tener, el acierto o desacierto del anterior comentario.

 

Me da la impresión de que el autor de este comentario no conoce bien los artículos 6.4 y 7 del Código Civil. Así el artículo 6.4 dice:

 

Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

 

Que importancia tiene esto para nuestro caso, pues mucha puesto que lo que se intenta con el comportamiento anterior es con el amparo de lo establecido en la Ley de Arrendamientos urbanos, sea cual sea esta,  evitar la aplicación del artículo 1911 del Código Civil que establece la responsabilidad universal del deudor con todos sus bienes presentes y futuros. Es decir, estaríamos ante un fraude de ley de libro que llevaría a la anulación del contrato de arrendamiento y a retomar el procedimiento de desahucio, que eso sí posiblemente habría sufrido un considerable retraso.

 

Otro motivo más que abona la nulidad del citado contrato sería lo establecido por el artículo 7 del Código Civil, que dice:

 

Artículo 7

1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

2. La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

 

Bueno pues es claro que en el presente supuesto nos encontramos con una ausencia total de buena fe y entendemos que un abuso de derecho del arrendatario. A ello se me podría oponer que la buena fe se presume y que la mala fe hay que probarla. Bien, entiendo que el comportamiento anterior es tan chapucero que ningún juez puede dudar a la vista de los hechos de la mala fe tanto del arrendador como del arrendatario, pudiendo imponerse a ambos una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

 

Finalmente recordar que la protección que el art. 34 de la Ley Hipotecaria otorga al tercero de buena fe que adquiera algún derecho de quien en el registro aparezca con facultades para transmitirlo, sólo protege al adquirente de buena fe y en este caso en particular la condición de familiar del arrendador del inmueble junto con el bajo precio establecido al arrendamiento y la larga duración del contrato funcionan como pruebas de la mala fe del arrendatario.

 

En fin que tengamos cuidado con lo que leemos en internet y que la mejor solución cuando tenemos cualquier tipo de problema legal es que acudamos a un profesional del derecho para que, esta vez sí, con soluciones reales pueda ayudarnos.

LA ACUMULACIÓN DE PENAS EN EL ÁMBITO PENAL

El límite de las penas.

La refundición de penas regulada en el artículo 76.1 y .2 del C.P. es un procedimiento por el que se refunden  distintas condenas de forma que se establece un límite máximo a la pena a cumplir. Dicho límite máximo es el mínimo de los dos siguientes:

1. El constituido por el triple de la pena mayor.
2. Otro dependiente del marco punitivo establecido en el C.P. para los delitos por los que haya sido condenado el sujeto:
• 25 años cuando haya sido condenado a 2 o más delitos y alguno de ellos este condenado por ley  con una pena de hasta 20 años.
• 30 años cuando haya sido condenado a 2 o más delitos y alguno de ellos este condenado por ley con una pena superior a 20 años.
• 40 años cuando haya sido condenado a 2 o más delitos y al menos 2 de ellos estén condenados por ley con una pena de prisión superior a 20 años o cuando haya sido condenado por 2 o más delitos de terrorismo y alguno de ellos esté castigado con una pena de prisión superior a 20 años

Penas refundibles.

Para que se puedan refundir varias penas a efectos de limitar las mismas conforme a lo dicho más arriba es necesario que los delitos por los que ha resultado condenado el sujeto sean conexos. Dicha conexidad ha sido apreciada por la jurisprudencia como conexidad temporal, independientemente de los tipos delictivos por los que se haya condenado. Así son refundibles las condenas de todos aquellos delitos que hubieran podido enjuiciarse en un sólo procedimiento y por lo tanto se podrían refundir las penas impuestas por hechos ocurridos con anterioridad a la firmeza de la sentencia a la que se quieran acumular dichos hechos, pero no se pueden acumular ni los hechos posteriores ni los que tengan sentencias firmes anteriores a dicha sentencia firme.

 

Es necesario ante la existencia de penas refundibles que un profesional considere cuidadosamente las distintas posibilidades de refundición de las mismas a fin de que el limite de las penas refundibles sea el menor posible.

 

Un ejemplo ayudará a entender mejor todo lo dicho anteriormente:

 

 

Hechos                              Sentencia firme                    Duración
1 de Febrero de 2009         21 de Marzo de 2012            2 años
23 de mayo de 2009          25 de Mayo de 2010              3 años
22 de Diciembre 2009       25 de Noviembre de 2010     3 años
12 de Enero de 2010          26 Enero de 2011                  2 años
27 de Junio de 2010           27 de Abril de 2013              2 años

Bien, pues en el caso descrito podríamos irnos a la primera pena fírme, la de 25 de Mayo de 2010, y acumular a la misma aquellas por hechos ocurridos antes de dicha fecha, es decir los hechos ocurridos el 1 de Febrero de 2009, 23 de Mayo de 2009, 22 de Diciembre de 2009 y 12 de Enero de 2010, de forma que el límite impuesto a las penas de dichos delitos sería de 9 años, 3 años*3, y como la suma de dichas penas es de 3+3+2+2=10 años, es decir superior a dicho límite, se aplicaría a los mismos como pena refundida la de 9 años. Los hechos ocurridos el 27 de Junio de 2010 se penarían a parte por ser posteriores a la sentencia firme. Pero existe otra posibilidad y es tomar como primera sentencia firme la de 21 de Marzo de 2012 y refundirla con los hechos del 27 de Junio de 2010 y penar el resto a parte. Dicho cálculo se lo dejamos a los lectores del blog para que comprueben que dicha opción es peor que la anterior.

TENGO PARTICIPACIONES PREFERENTES ¿QUE HAGO?

En los últimos años miles de ahorradores españoles se han visto atrapados por este producto financiero en la creencia de que contrataban un producto seguro y de una alta rentabilidad atrapados por los cantos de sirena de los directores de las sucursales bancarias que los comercializaban y con una información deficiente, y en muchos casos directamente fraudulenta, y ahora ven como los ahorros de toda una vida se evaporan ante sus ojos. Ante dicho panorama ¿no se puede hacer nada?. Nuestra experiencia como bufete nos dice que sí que se puede recuperar el dinero, aunque evidentemente no sin esfuerzos. En este blog vamos a dar unas indicaciones al respecto.

 

En la actualidad, cerrada definitivamente la vía del arbitraje, la única vía abierta para la recuperación del dinero es la judicial que está dando buenos resultados a nuestros clientes.

 

Para ello es necesario presentar ante lo juzgados de 1ª Instancia demanda de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes dado que el consentimiento otorgado al mismo estaba viciado por el error ocasionado por una deficiente información. Además de una deficiente información por parte de las entidades bancarias hemos visto en los contratos aportados por nuestros clientes otros incumplimientos de las entidades financieras como son: defectos en los tests de idoneidad rellenos con el ordenador por la entidad  y que con sólo 4 preguntas estiman la idoneidad del cliente para adquirir un producto financiero extremadamente complejo; conflictos de interés entre la caja y sus empleados y los clientes del cual no fueron avisados como hubiera debido hacerse; verdaderos contratos de asesoramiento personalizado sin que se haya realizado por las entidades financieras perfiles de inversión a los clientes como hubiera sido necesario. Todos estos defectos deberían conducir a una declaración de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes y a la devolución del dinero con el que se adquirieron  las participaciones preferentes al cliente junto con sus intereses legales correspondientes.

 

Para las ocasiones en que los jueces estiman que dicho error  no reúne los requisitos necesarios para conseguir la nulidad del contrato en ocasiones estiman la resolución del contrato y la indemnización de los correspondientes daños y perjuicios, consiguiendo también de esta forma la reparación de los daños ocasionados al cliente.

 

Muy importante en todo caso es el plazo para interponer la demanda que es de cuatro años. Entendiéndose en unos pocos casos que es desde la suscripción de las participaciones preferentes y en muchos otros que empiezan a contarse desde que el contrato deja de tener efectos para las partes. Si bien, dado que las entidades financieras intentan utilizar la tardanza en poner la demanda como signo de un consentimiento tácito del demandante a la adquisición de las participaciones preferentes, es recomendable interponer la misma cuanto antes y de está forma evitar la prescripción o la estimación del consentimiento tácito por parte del juez.

 

Una última pregunta que se hacen algunos de nuestros clientes es si pueden reclamar a pesar de haber canjeado sus participaciones preferentes por acciones o al haber vendido las acciones procedentes del canje de las mismas. A dicha pregunta vienen a responder positivamente numerosos juzgados estimando también la nulidad del negocio de canje de acciones como derivada de la nulidad de la  adquisición de las participaciones preferentes.

 

Recuerda la vía judicial es la única posible en la actualidad para recuperar tu dinero y la que mejores resultados esta dando hasta el momento. Recuperar tus ahorros es posible como demuestran las numerosas sentencias que sobre el tema han dictado los juzgados de todo orden de este país.

 

 

LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO

En el presente post vamos a hablar de un tema que suscita muchas dudas entre los trabajadores, la cuantía de las indemnizaciones por despido, tratando todos y cada uno de los supuestos que nos podemos encontrar en la realidad:

• Despido disciplinario. Este es el caso que se da cuando a consecuencia de un incumplimiento grave y culpable del contrato por parte del trabajador se le impone la sanción más grave que se le puede imponer, el despido. En estos casos, y siempre que la empresa pueda acreditar dicho incumplimiento, el despido será procedente y claro no correspondería al trabajador indemnización de ningún tipo. Pero tenemos otro caso y es el de que o bien no exista dicho incumplimiento o bien no pueda probar el mismo. En estos casos el despido se declarará improcedente y la empresa podrá optar entre la readmisión del trabajador o la indemnización. En este último caso la cuantía de la misma será de 45 días por año de servicio con anterioridad al 12 de Febrero de 2012 y 33 días por año de servicio a partir de dicha fecha, variando el máximo de la misma entre las 42 y las 24 mensualidades dependiendo de los tiempos de servicio anteriores y posteriores a dicha fecha del 12 de Febrero de 2012.
• Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Este es el caso más común en la actualidad y se produce bien por que la empresa atraviese dificultades económicas o por que sea preciso realizar cambios que la hagan más competitiva. En dichos casos la indemnización, dada la existencia de causas que justifican el despido, es inferior, de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades. Dicha indemnización es la que se aplica también cuando se acuerda la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores en el seno de un procedimiento concursal. En caso de que no concurran las circunstancias económicas alegadas por la empresa o se haya incumplido alguno de los requisitos de forma que se exigen a este despido, preaviso por escrito y puesta a disposición del trabajador de la indemnización correspondiente en el momento del preaviso, el despido se considerará improcedente y por tanto en caso de no optar la empresa por la readmisión la indemnización sería la que correspondería en el caso de un despido disciplinario improcedente.
• Indemnización por fuerza mayor. Se produce cuando por alguna causa involuntaria, imprevisible e inevitable como incendios, terremotos, explosiones, expropiación forzosa, revocación de una concesión, etc. hace imposible seguir con la actividad empresarial. En estos casos la indemnización es igual a la establecida en el caso anterior de 20 días por año de servicio.
• Por muerte, jubilación o incapacidad del empresario. En estos casos que afectan fundamentalmente a aquellos trabajadores que realizan su trabajo para un empresario individual, no es posible en el caso de empresario persona jurídica, la indemnización, si se dan dichas circunstancias y no se continua con la actividad, sería de una mensualidad de salario.

¡ES MUY IMPORTANTE!

 

En  el caso de los trabajadores: ante la realización de un despido es urgente la consulta a un abogado en el plazo más breve posible, dados los cortos plazos de caducidad aplicables, 20 días, para comprobar la corrección de la indemnización abonada, determinar la posibilidad pedir la declaración de improcedencia o nulidad del despido y con ello conseguir bien la readmisión del trabajador o en cualquier caso la mayor indemnización posible para el mismo.

 

En el caso de los empresarios: es igualmente necesario asesorarse antes de realizar un despido para asegurarse de que se cumple con los requisitos legales necesarios y no encontrarse con la desagradable sorpresa de que se declara improcedente o nulo un despido innecesariamente y por no haber realizado correctamente el mismo.