TENGO ACCIONES DE BANKIA ¿QUE POSIBILIDADES TENGO DE RECUPERAR MI INVERSIÓN?

En el presente post vamos a hablar del problema sufrido por todas aquellas personas que concurrieron a la Oferta Pública de Suscripción de Acciones de Bankia el 20 de julio de 2011 y que vieron como el dinero invertido en acciones de la entidad se vaporizaban en los menos de 2 años transcurridos entre Julio de 2011 y finales de Abril de 2013

UN POCO DE HISTORIA.

 Para empezar vamos a hacer un poco de historia.:

En 2010 se produce la fusión de Caja Madrid, Bancaja, Caja Canarias, Caja Avila, Caixa Laietana, Caja Segovia y Caja Rioja, a través del mecanismo jurídico de Sistema Institucional de Protección (SIP), naciendo de esta forma una nueva entidad denominada Banco Financiero y de Ahorros (BFA). 

El 5 de Abril de 2011 se crea una nueva entidad denominada Bankia, filial de la anterior y a la que se transmitieron todos los activos no problemáticos de las Cajas fusionadas. 

El 29 de Junio de 2011 se comienza un procedimiento de Oferta Pública de Suscripción por el cual Bankia iba a proceder a emitir 824.572.253 acciones. 

El 20 de Julio de 2011 Bankia sale a Bolsa. 

A partir de este momento se suceden rapidamente los acontecimientos:

 En Noviembre de 2011 se produce la intervención por parte del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de Banco de Valencia (Bancaja), la segunda de las Cajas en tamaño que había dado origen a BFA, 

En Marzo de 2012 Bankia elabora las cuentas anuales correspondientes a 2011 comunicándose las mismas a la CNMV sin auditar. En estas cuentas Bankia comunicaba haber obtenido 253 millones de beneficios. 

El 25 de Mayo de 2012 ante las constantes caídas de cotización de la acción se pide la suspensión de la negociación de la mismas y el Consejo de Administración de la entidad tras pedir al Estado una inyección de capital por importe de 19.000 millones de euros dimite en bloque. 

El 28 de Mayo de 2012 se publican unas nuevas cuentas para Bankia, esta vez si auditadas por Deloitte, de las que resultaban unas perdidas de 3.031 millones de euros. 

Todas estas circunstancias llevaron a que el valor de las acciones de Bankia pasara de los 2 euros, en el momento de emisión de las acciones a 0,01 euros a finales de Abril de 2013, con la perdida de prácticamente la totalidad de su inversión por parte de los accionistas que participaron en la OPS de salida a Bolsa.

VIAS DE RECLAMACIÓN.

Los accionistas que perdieron su dinero en esta operación tienen  tres vías principales para reclamar la devolución del mismo:

LA VIA PENAL.

En junio de 2012 el partido Unión Progreso y Democracia (UPD) presenta una querella contra los miembros de los Consejos de Administración de Bankia y BFA por los delitos de falsificación de cuentas anuales, art. 290 del C.P., delitos societarios, arts. 291 y ss. del C.P. También dice la querella que los hechos son susceptibles de conformar los delitos de estafa, art. 248 del C.P., administración fraudulenta y desleal, art. 295 del C.P. y maquinación para alterar el precio de las cosas, art.284 del C.P. Dicha querella da lugar a las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 59/2012 ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional.

Una primera vía de reclamación pasaría por personarse en el citado procedimiento como parte perjudicada pidiendo la indemnización correspondiente por los daños producidos, que no tienen por que limitarse al valor de las acciones. 

Las desventajas que presentan esta vía son: primero el tiempo de duración del procedimiento penal, bastante largo dado que se trata de un procedimiento muy complejo, y segundo que una condena en procedimiento penal resulta más complicada que en un procedimiento civil, ya que requiere la existencia de un plus consistente en la existencia de dolo penal, no siempre fácil de demostrar, y que a los imputados les asiste el derecho a su presunción de inocencia. En caso de sentencia absolutoria de los imputados no procedería la imposición de la indemnización solicitada y nos veríamos obligados a ir a la vía civil con la correspondiente perdida de tiempo.

LAS VÍAS CIVILES.

Dos son fundamentalmente las acciones civiles que se pueden seguir:

• Responsabilidad de emisores, por no proporcionar la información facilitada por Bankia una imagen fiel del emisor, siendo la acción judicial correspondiente la de resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por el emisor de las acciones a la que se refiere el art. 35 ter de la LMV. La citada acción prescribe por el transcurso de tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor. El resultado de una estimación de la demanda es la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, que no tienen por que coincidir con la cantidad invertida en acciones. La ventaja de este procedimiento es que entendemos que es más difícil que se aprecie la existencia de cuestión prejudicial penal a la que se refiere el art. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al ser distinto el objeto del pleito penal y del pleito civil evitando con ello la paralización del pleito en trámite de sentencia hasta la finalización del procedimiento penal. La desventaja que presenta este procedimiento consiste en que el conocimiento del procedimiento se lleva a través de los Juzgados de lo Mercantil, ya saturados de por sí en estos tiempos de crisis por el alto número de concursos de acreedores solicitados, lo cual unido al tipo de procedimiento llevaría a tardar más tiempo en la resolución del mismo.

• La acción de nulidad o anulabilidad del contrato por error o dolo en el consentimiento. Esta acción es nuestra favorita dado los excelentes resultados que la misma ha tenido en los casos de participaciones preferentes, aunque es necesario tener en cuenta las diferencias que presentan ambos casos al tratarse las preferentes de productos complejos conforme a la Ley del Mercado de Valores, carácter que no tienen las acciones. Dicha acción tiene plazo de caducidad de  4 años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto. Se interpone ante los juzgados de primera instancia, siendo especialmente ágiles los juzgados en la resolución de aquellos casos en los que la cantidad reclamada es inferior o igual a los 6.000 euros que se sustancian a través de juicio verbal. La estimación de dicha demanda conduce a la devolución de las cuestiones recíprocas y los intereses legales correspondientes pero en aquellos causas en que la culpa de la nulidad es responsabilidad exclusiva de una de las partes, como en este caso, es posible pedir sólo la restitución a la parte culpable que no puede reclamar nada a la otra parte y ello en virtud del art. 1306 del C.C. La desventaja que presenta dicha acción es que la demandada suele presentar una cuestión prejudicial penal, que la fiscalía del estado apoya, y que en caso de ser estimada conduce a la paralización del procedimiento en trámite de sentencia hasta la finalización del procedimiento penal, lo que podría retrasar la resolución del mismo. En cualquier caso ya se cuenta con algunas sentencias que estiman que no existe tal cuestión prejudicial penal y que han dictado sentencia sin necesidad de que se resuelva el procedimiento penal dando un buen número de ellas la razón a los inversores demandantes frente a la entidad bancaria. 

Para finalizar no podemos dejar de mencionar el informe pericial presentado por funcionarios del Banco de España en el procedimiento penal al que hacíamos mención más arriba. Dichos informes periciales afirman:

1. Que las cuentas 2010 y 2011 y estados financieros intermedios correspondientes al año 2011, tanto de Bankia como de BFA, presentan importantes errores contables y que incumplen las circulares del Banco de España 4/2004 y 3/2008.
2. Que el deterioro de las carteras crediticia e inmobiliarias de las entidades Bankia y BFA son anteriores a la salida de Bankia a Bolsa y por tanto debían haber encontrado el debido reflejo en los datos financieros del folleto y el tríptico informativo de OPS de acciones Bankia.
3. Que el motivo de la modificación de las cuentas de 2011, tanto de Bankia como de BFA, no es el cambio de estimaciones contables, tal y como afirmaba la auditora Deloitte, sino el no cumplir con la normativa del Banco de España.
4. En cuanto a la actuación de la auditora Deloitte en todo este proceso se muestra demoledor el informa pericial afirmando que los auditores deberían haber detectado todos estos errores contables.

En definitiva es previsible que este informe ayude a la estimación de las reclamaciones de los participantes en la OPS de Bankia de Julio de 2011 permitiéndoles recuperar sus ahorros.

EL JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR IMPAGO DE RENTAS.

EL JUICIO VERBAL GENERAL.

Se trata de un procedimiento simplificado por razón de la materia por medio del cual se resuelven asuntos relativos a: impago de rentas o desahucio por impago del arrendatario; recuperación de la posesión de la finca por precario; puesta en posesión de bienes adquiridos por herencia; los llamados interdictos de posesión, obra nueva y obra peligrosa; protección de derechos registrales inscritos; alimentos; rectificación de hechos inexactos o perjudiciales; incumplimientos del comprador de obligaciones derivadas  contratos inscritos en el registro de de venta a plazos de bienes muebles; acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios; efectividad del derecho a relacionarse con sus hijos menores de los progenitores, abuelos y otros parientes y allegados o en general cualquier otro asunto cuya cuantía no exceda de los 6000 euros (Art.250 de la LEC).

Las diferencias entre el juicio verbal y el ordinario son las menores formalidades del primero que permiten que se resuelvan con mayor rapidez y así no encontramos:

• En los procedimientos cuya cuantía sea inferior a 2.000 euros podrán los demandados comparecer por si mismos sin necesidad de procurador o abogado En el resto de los casos si son necesarios.
• Sólo es necesaria una demanda sucinta en la que se recojan los extremos imprescindibles: identificación del actor y demandado; domicilio a efectos de notificaciones de ambos; fijando con precisión y claridad lo que se pida. También se permite que se haga a través de impresos normalizados siempre que la cuantía del procedimiento sea inferior a los 2.000 euros.
• Una vez admitida la demanda se fija fecha para la vista a la que los litigantes habrán de acudir con los medios de prueba de que intenten valerse . El demandante ya los habrá aportado con la demanda y sólo podrá presentar aquellos referidos a hechos posteriores a la demanda o de los que haya tenido con conocimiento con posterioridad a la misma.
• En el plazo de 3 días desde la citación para la vista las partes deben indicar las personas que han de ser citadas por el secretario para la vista.
• Durante la vista el demandante ratificará su demanda y hará las alegaciones aclaratorias a la misma que nunca podrán implicar una modificación sustancial de lo alegado en la demanda original. Por su parte el demandado contestará a la demanda alegando lo que estime necesario y solicitando ambas partes el recibimiento del pleito a prueba. A continuación se proponen las pruebas necesaria y se practican. Dependiendo de los juzgados se concede o no un tiempo para formular conclusiones en cuanto a las pruebas realizadas. Por ello es recomendable preguntar con anterioridad al comienzo del juicio si se nos va a dar tiempo para este trámite, pues si no es posible que nos tengamos que alargar algo más en el trámite de contestación a la demanda.
• Celebrada la vista se dictará sentencia en el plazo de 10 días.

Como se ve se trata de un procedimiento extraordinariamente ágil donde se eliminan trámites como la Audiencia Previa, presente en el juicio ordinario y que hace que este procedimiento sea más lento que el verbal.

ESPECIALIDADES DEL PROCEDIMIENTO VERBAL DE DESAHUCIO POR IMPAGO DE RENTAS.

En estos casos el legislador ha pretendido dar aún más celeridad al procedimiento, creando este procedimiento sumario (sus sentencias no tienen el valor de la cosa juzgada y se podría volver a discutir el asunto en  el declarativo correspondiente). Esto último es necesario precisarlo pues existen Sentencias del Tribunal Supremo que si dan a la sentencia el valor parcial de cosa juzgada (SSTS 19.12.61, 5.6.87, 28.2.91, 23.3.1996). 

LA DEMANDA.

La demanda en estos casos además de los extremos de los que hablábamos cuando tratábamos del juicio verbal recogerá:

• El arrendador podrá anunciar el compromiso de condonar todo o parte de la deuda y de las costas, condicionándolo al desalojo voluntario de la finca, dentro del plazo que se indique por el arrendador y que no será inferior a 15 días desde la notificación de la demanda.
•  También se hará constar en la demanda las circunstancias concurrentes que permitan la enervación del desahucio. Circunstancias que se recogen en el art. 22.4 de la LEC.
• Se podrá interesar se tenga por solicitada la ejecución del lanzamiento en la fecha y hora que se fije por el juzgado, evitando de esta forma que el demandante tenga que solicitar la ejecución del lanzamiento una vez dictada sentencia.
• Se permite la acumulación en un mismo procedimiento de la reclamación de rentas o cantidades análogas y la reclamación del desahucio. Si bien entendemos que como la prioridad del propietario es la recuperación de la finca, en la mayoría de los casos es mejor limitarse a la reclamación de desahucio dejando para un procedimiento posterior la reclamación de las rentas.

EL RESTO DEL PROCEDIMIENTO. 

Tras la admisión de la demanda se requerirá al demandado para que en el plazo de 10 días:

•  Desaloje el inmueble y pague al actor.
•  Enerve el desahucio pagando la totalidad de lo que deba en el momento del pago.
• Se oponga a la demanda.

En el requerimiento se contendrán la fecha de la vista y la de la práctica del lanzamiento.

En cuanto a los motivos de oposición a la demanda sólo se le permitirá al demandado hacer alegaciones y probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación. Esto hace que este procedimiento sea poco adecuado para resolver asuntos que presenten una cierta complejidad y podría producir la indefensión del demandado, dada las limitaciones severas que presentan las posibilidades de alegación. Es por ello por lo que los juzgados han creado la doctrina jurisprudencial de la cuestión compleja a la que nos referiremos a continuación.

Tras la vista la Sentencia se dictará en el plazo de cinco días, en el procedimiento común el plazo es de diez días, citando al arrendador al sexto día para notificarle la misma.

LA DOCTRINA DE LA CUESTIÓN COMPLEJA.

En ocasiones se puede plantear por parte del demandado la inadecuación del juicio verbal de desahucio y reclamación de rentas y cantidades asimiladas. Ello ocurre cuando se dan circunstancias que afectan a la propiedad, a la nulidad del contrato de arrendamiento o en general cuestiones complejas derivadas de la propia naturaleza del contrato o intimamente relacionadas con el vínculo arrendaticio afectando directamente a los derechos y obligaciones que deriven del mismo. Sólo pueden ser discutidas en el juicio de desahucio las cuestiones que afectan al derecho del arrendador a desalojar al arrendatario del objeto arrendado y el derecho de éste a permanecer usando y disfrutando el objeto arrendado sin ser lanzado del mismo, sin que puedan discutirse cuestiones complejas que se pueden plantear cuando la causa invocada sea ambigua, complicada u oscura o cuando aparece como discutible la verdadera naturaleza jurídica del contrato en el que se basa la demanda (SAP de Madrid de 5 de febrero de 2010). Para valorar dichas cuestiones complejas se habrá de atender a las circunstancias concretas (STC 136/96, SSTS 10.2.62, 9.12.72, 26.3.79, 12.3.85, 27.11.92, 14.12.92, 10.5.93, .29.7.93, 16.6.94). De esta manera se reserva para el proceso declarativo la resolución de cuestiones complejas que exijan una previa declaración de derechos, salvo que guarden relación directa e inmediata con el objeto del contrato. Así por ejemplo quedaría fuera del ámbito del juicio verbal de desahucio la cuestión de la falta de reparaciones por parte del arrendador que afecten a la habitabilidad o normal uso del inmueble arrendado, que debe dilucidarse en el juicio ordinario correspondiente (SAP de León 5/2011 de 20 de enero).

Así dice el TS sobre la cuestión debatida:

En el juicio de desahucio el ámbito discursivo se reduce al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre el que recae y el estudio de la situación del demandado como poseedor material, por lo que es evidente que cuando el tema de la oposición planteado por el demandado es complejo, lo que obliga a un examen reflexivo del mismo del que en forma simplista se ofrece en el planteamiento de una oposición es forzoso recurrir al procedimiento ordinario, donde sin estrecheces pueden debatirse ampliamente las cuestiones sometidas a debate (STS 31 de Enero de 1995).

El procedimiento de desahucio ha de circunscribirse a los términos sencillos y claros propios de un proceso sumario y rápido, en el que no pueden solventarse situaciones complicadas que requieran una más amplia discusión, rodeada de mayores garantías, si no se quiere correr el peligro de producir indefensión o error y sobre todo de ocasionar con violencia jurídica la resolución del contrato arrendaticio correspondiente (STS 2 de Septiembre de 1997).

ASI EN EL CASO DE PROBLEMAS DERIVADOS DEL ARRENDAMIENTO, TANTO POR PARTE DEL ARRENDADOR COMO DEL ARRENDATARIO, ES NECESARIO PONERSE EN CONTACTO CON UN ABOGADO  QUE PREVIO ESTUDIO DEL CASO DECIDIRÁ EL PROCEDIMIENTO ADECUADO A SEGUIR SEGÚN EL CASO.

LOS ALIMENTOS EN FAVOR DE PARIENTES.

CONCEPTO

La prestación de alimentos se trata de la satisfacción, por una persona llamada alimentante a otra persona llamada alimentista, de los medios necesarios para la subsistencia de esta última. El fundamento legal de dicha obligación se encuentra en el art. 110 del Código Civil, en cuanto al padre y la madre respecto de sus hijos menores de edad, y en los arts. 142 a 153 del Código Civil respecto al resto de los parientes. El art. 142 del C.C. define dicha prestación de la siguiente forma:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.

 La jurisprudencia distingue entre los alimentos restringidos que serían los que se estaría obligado a prestar a los hermanos y que se limitarían a los indispensables para satisfacer necesidades mínimas y estrictamente indispensables (entre las que se incluye la educación) y los alimentos amplios que serían aquellos que se esta obligado a prestar al resto de parientes y que englobarían el sustento, la habitación, vestido, asistencia médica y la educación.

REQUISITOS.

Son requisitos necesarios para la existencia de la obligación de alimentos: la existencia de un vínculo conyugal o de parentesco; estado de necesidad del alimentista y la posibilidad económica del alimentante que tiene que poder mantener sus necesidades y las de su familia a parte de la obligación legal de alimentos.

OBLIGADOS A PRESTARLOS.

En cuanto a los obligados a prestar o legitimados para recibirlos están los siguientes:

• Cónyuge. Pese a no ser estrictamente un pariente tendría derecho a los mismos al formar parte estos de los deberes de ayuda y socorro mutuos a los que se refiere el art. 68 del Código Civil. También podría reclamarlos el separado de hecho, incluso hay juzgados que estiman que también al separado legalmente, lo que genera problemas de delimitación entre el derecho de alimentos y la pensión compensatoria. No podría reclamarlos: el cónyuge divorciado; en los casos de matrimonios nulos o las parejas de hecho, salvo la existencia de pactos, escritos o no, o en los casos de ciertas Comunidades Autónomas con derecho civil propio (Cataluña, Baleares,..) en los cuales se reconoce la obligación de prestar alimentos constante la convivencia y tras su cese.
• Ascendientes y descendientes. Cuando se trata de descendientes menores de edad y no emancipados dicha obligación tiene como fundamento las obligaciones propias de la patria potestad.
• Hermanos. En estos casos se trataría de una obligación de alimentos atenuada por cuanto se limita a los alimentos estrictos de los que hemos hablado más arriba.

En cuanto al orden o la preferencia cuando existen varios parientes que pudieran tener derecho de alimentos sería el siguiente: 1º El cónyuge; 2º los descendientes; 3º los ascendientes y en 4º lugar los hermanos siendo preferentes los de doble vínculo (mismo padre y madre) a los de vínculo sencillo. Dentro de las anteriores categorías siempre son preferentes los más cercanos a los más lejanos al alimentante. 

En el caso de varios obligados a prestar alimentos, la obligación se repartirá entre ellas, en cantidad proporcional a su caudal respectivo, si bien, atendiendo a circunstancias excepcionales, podrá el juez obligar a uno de ellos a que los preste provisionalmente pudiendo reclamar a los demás la parte que les corresponda.

CUANTÍA.

La cuantía de la prestación se fija judicialmente teniendo en cuenta tanto el caudal o medios de quien los da como las necesidades del que las recibe. En la actualidad el Consejo General del Poder Judicial ha publicado unas tablas orientativas que ayudan a determinar las pensiones alimenticias a solicitar tablas orientativas pensión de alimentos del CGPJ. Las cantidades reconocidas judicialmente pueden ser modificadas , de acuerdo con lo establecido en el art. 147 del Código Civil, siempre que cambie las circunstancias que sirvieron para su fijación, es decir si se reducen o aumentan los medios del alimentante o si se reducen o aumentan las necesidades del alimentista. 

En cuanto a las formas de cumplir con la prestación pueden ser el pago de una pensión periódica, que siempre se pagará por adelantado o en especie, es decir recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho de ellos, siendo el propio acreedor el que elige la forma de cumplimiento, siempre que su elección no contradiga normas aplicables al caso o resoluciones judiciales. 

Finalmente y en cuanto al abono de la prestación cuando consista en una pensión se abonará por adelantado y serán desde la fecha de la demanda en el caso de la primera sentencia que las reconozca y desde la fecha de la sentencia que las reconozca en el caso de modificación de la prestación (STS 26 de Marzo de 2014).

EXTINCIÓN DEL DERECHO DE ALIMENTOS.

Estarían entre las causas que extinguen el derecho de alimentos: La muerte del alimentista o del alimentante; la falta de medios del alimentante; la finalización del estado de necesidad del alimentista; la comisión de alguna de las faltas que dan lugar a la desheredación (Arts. 853, 854, 855, 756,1º, 2º, 3º, 5º y 6º del Código Civil) y la mala conducta o falta de aplicación del alimentista que hubiera dado lugar a la situación de necesidad. Una última apreciación en cuanto a la extinción del derecho a alimentes es la de que si bien el derecho en si es imprescriptibles, la acción para reclamar las distintas cuotas en que se concreta la pensión si prescribe con el transcurso de 5 años (art. 1966 1ª C.C.) de forma que transcurridos los mismos desde la fecha en que debieron abonarse es imposible su reclamación.

EL DELITO DE IMPAGO DE PENSIONES.

En algunos casos ante el impago de pensiones durante 2 meses seguido o 4 discontinuos de la prestación económica a favor de su cónyuge o hijos establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos  puede ser constitutivo de un delito castigado en el art. 227 del Código Penal, En caso de querer profundizar algo más en este tema podéis ver el post publicado en este mismo blog: delito de impago de pensiones.

PROGRAMA DE LA CADENA SER SOBRE LOS DESAHUCIOS

Programa sobre las medidas legales adoptadas en torno al fenómeno de las ejecuciones hipotecarias

HITOS EN LA REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA

En el presente post vamos a hablar de los cambios producidos en el ámbito del procedimiento de ejecución hipotecaria, Dichas novedades están contribuyendo a convertir un procedimiento expeditivo y con un tratamiento muy privilegiado para la entidad bancaria, que hacía que el ejecutado fuese un invitado de piedra cuyo único papel en el procedimiento era el de esperar el momento del lanzamiento para marcharse del domicilio, en un procedimiento más cercano a Europa y más centrado en la defensa de los intereses de los consumidores.

PRIMER HITO LA SENTENCIA DEL TJUE caso AZIZ vs CAIXACATALUNYA.

El primer paso en este camino que ha recorrido la regulación del procedimiento ejecutivo en este país es la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea caso Aziz contra Caixacatalunya asunto C- 415/11 . Dicha sentencia dice que es contraria a la directiva 93/13 en materia de protección al consumidor la legislación de un estado que no permite al juez nacional examinar las cláusulas de un contrato entre un consumidor y una entidad financiera para determinar si son abusivas y si lo son suspender la ejecución hipotecaria o acordar su inaplicación.

Anteriormente a la citada sentencia sólo era posible oponerse a la ejecución despachada por los motivos contemplados en la ley, que no incluían la existencia de cláusulas abusivas, de forma que aún tratándose de un contrato con dichas cláusulas el procedimiento ejecutivo podía acabar con el lanzamiento del consumidor de su vivienda y la aplicación de las clausulas nulas, aunque posteriormente en el procedimiento para la declaración de la nulidad de cláusulas abusivas se diese la razón al ejecutado y declarase nulo el correspondiente procedimiento ejecutivo o la inaplicación de las cláusulas nulas, siendo en muchas ocasiones la única oportunidad del ejecutado para conseguir su resarcimiento la solicitud de la correspondiente indemnización dineraria.

SEGUNDO HITO LA LEY 1/2013 DE 14 DE MAYO DE MEDIDAS PARA REFORZAR LA PROTECCIÓN DE LOS DEUDORES HIPOTECARIOS, REESTRUCTURACIÓN DE DEUDA Y ALQUILER SOCIAL.

Como resultado de la anterior sentencia se aprobo la Ley 1/2013 de 14 de Mayo la cual entre otras adopta las siguientes medidas:

1. Suspende durante dos años los lanzamientos de los colectivos especialmente vulnerables.
2. Se modifican los criterios que hacen que a un deudor se les pueda aplicar el Real Decreto Ley 6/2012 de medidas de protección de deudores hipotecarios sin recursos para ampliar los colectivos protegidos por el mismo.
3. Se limitan los intereses de demora en préstamos o créditos garantizados con hipoteca a 3 veces el interés legal del dinero ( en la actualidad el 12 %).
4. Se añade como causa de oposición a la ejecución la existencia de cláusulas abusivas.
5. El deudor quedará liberado de la deuda si su responsabilidad queda cubierta, en el plazo de 5 años desde la fecha del decreto de aprobación del remate o adjudicación, por el 65% de la cantidad total que entonces quedara pendiente. O en el plazo de 10 años por el 85% de dicha cantidad.
6. En el caso de remate a favor del ejecutante y que éste posteriormente, en el plazo de 10 años desde el mismo, procediera a la enajenación de la vivienda la deuda remanente del ejecutado se vería rebajada en un 50% de la plusvalía obtenida por la entidad financiera con la venta.
7. Si no hubiera ningún postor el rematante podrá quedarse el inmueble, siempre que se tratase de vivienda habitual del ejecutado, por un 70% del valor por el que el bien hubiese salido a subasta. No tratándose de la vivienda habitual del ejecutado por el 50% de dicho valor.
8. Para proceder al vencimiento anticipado del crédito o préstamo hipotecario será necesario que se produzcan al menos el impago de 3 cuotas mensuales.

TERCER HITO LA SENTENCIA DEL TJUE DE 17 DE JULIO DE 2014 (C-169/2014).

Dicha sentencia es el resultado de una cuestión prejudicial del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Avilés. La cuestión evacuada consiste en la siguiente pregunta:

¿Es conforme al art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea  y al art. 7.1 de la directiva 93/13 en materia de protección al consumidor una norma procesal como el artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que sólo permite apelar el  auto, decidiendo sobre la oposición al procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando se estima la oposición del ejecutado al mismo y se acuerda la terminación del procedimiento  o la no aplicación de una cláusula abusiva?.

En román paladino la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo permitía la apelación del auto decidiendo sobre la oposición al procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando esté era contrario a los intereses de la entidad bancaria. A ello responde el Tribunal de Justicia de la Unión Europea diciendo que en el derecho europeo no es obligatorio el derecho a una segunda instancia pero que una vez que se ha decidido instaurar la misma, el desequilibrio en cuanto a quien puede interponer el recurso es contrario a la normativa europea y vulnera la igualdad de armas y la igualdad procesal.

El resultado de dicha sentencia es que en la actualidad tanto acreedor como deudor hipotecario pueden recurrir en apelación el auto que resuelve la oposición a un procedimiento de ejecución hipotecaria.

EL FUTURO, LA CUESTIÓN PREJUDICIAL DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MARCHENA Y DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SANTANDER.

Todavía y con vistas al futuro queda que el TJUE resuelva otras dos cuestiones prejudiciales que surgen a resultas de la aprobación de la Ley 1/2013 de 14 de Mayo, de la que hemos hablado más arriba. En resumen la cuestión es la que sigue: La citada ley en su disposición transitoria 2ª dice que en el caso de hipotecas sobre vivienda habitual constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la ley se aplicará el límite establecido en su art. 3.Dos (3 veces el precio del interés legal), pues bien el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº  2 de Marchena estima que dicha norma pudiera ser contrario a lo que establece la directiva 93/13 en materia de protección al consumidor y a la interpretación que de la misma ha hecho la jurisprudencia del TJUE, que implica que para salvaguardar la efectividad de dicha directiva es necesario que la clausula de intereses de demora se tenga por no puesta, en vez de moderar la misma. 

Igual cuestión sobre los intereses de demora traslada el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander añadiendo otra cuestión más: en el caso de que la cláusula de vencimiento anticipado resultase nula ¿basta con que el banco espere a que se produzca el incumplimiento de los plazos que establezca la legislación nacional?, en el caso de España las 3 cuotas que establece la Ley 1/2013 ¿o habría que considerarse dicha clausula como no puesta, conforme a la Directiva 93/13 y a la jurisprudencia que la interpreta, y por tanto no cabría vencimiento anticipado del préstamo o crédito hipotecario?. Esta cuestión es una cuestión de gran importancia que en caso de resolverse a favor de la nulidad de en abstracto de la cláusula con independencia del número de incumplimientos que se hayan producido podría conducir a la declaración de nulidad de la mayoría de los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados en este país.

LA SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS DE PRISIÓN.

Nos vamos a centra en este post en la sustitución de las penas de prisión que recoge el art.88 del Código Penal, dejando para otro post lo relativo a la sustitución por expulsión del territorio nacional a que se refiere el artículo 89 del mismo,  haciendo mención a los requisitos necesarios para que la misma sea concedida. Dice el citado art. 88:

Artículo 88. 1. Los jueces o tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, las penas de prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, y en los casos de penas de prisión que no excedan de seis meses, también por localización permanente, aunque la Ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente. En estos casos el Juez o Tribunal podrá además imponer al penado la observancia de una o varias obligaciones o deberes previstos en el artículo 83 de este Código, de no haberse establecido como penas en la sentencia, por tiempo que no podrá exceder de la duración de la pena sustituida.Excepcionalmente, podrán los jueces o tribunales sustituir por multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad, las penas de prisión que no excedan de dos años a los reos no habituales, cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social. En estos casos, la sustitución se llevará a cabo con los mismos requisitos y en los mismos términos y módulos de conversión establecidos en el párrafo anterior para la pena de multa.En el caso de que el reo hubiera sido condenado por un delito relacionado con la violencia de género, la pena de prisión sólo podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente en lugar distinto y separado del domicilio de la víctima. En estos supuestos, el Juez o Tribunal impondrá adicionalmente, además de la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1.ª y 2.ª, del apartado 1 del artículo 83 de este Código.2. En el supuesto de incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará descontando, en su caso, la parte de tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas, de acuerdo con la regla de conversión establecida en el apartado precedente.3. En ningún caso se podrán sustituir penas que sean sustitutivas de otras.

En primer lugar decir, que no nos encontramos ante una obligación del juez de sustituir la pena de prisión, si no ante la posibilidad de hacerlo excepcionalmente, Siempre que concurran los requisitos para ello.

En segundo lugar y en cuanto a la duración de la pena habrá de ser inferior a un año de prisión o que no exceda de dos años, en casos excepcionales. La realidad es que la sustitución de la pena se suele conceder en los delitos que no excedan de dos años, salvo que concurran circunstancias de peligrosidad del autor que no aconsejen su sustitución.

En tercer lugar y en cuanto a las circunstancias personales, la naturaleza del hecho y el esfuerzo para reparar el daño causado hay que tener en cuenta a modo de ejemplo que se han considerado como tales: el que la pena impuesta lo hubiera sido por impago de multa y la situación de paro (Sentencia de la AP de Madrid de 17 de Diciembre de 2010); la incomparecencia de las víctimas a la audiencia para decidir sobre la sustitución de la pena, la falta de oposición a la misma y la inexistencia de procesos penales posteriores a los hechos condenados, inexistencia de responsabilidad civil que hubiera de satisfacerse (Sentencia de la AP de Madrid de 4 de Octubre de 2007); inexistencia de procesos penales posteriores a los hechos condenados y la satisfacción de la responsabilidad civil (Sentencia de la AP de Madrid de 20 de Mayo de 2003); en un caso de robo con violencia por la naturaleza del delito puesto que el condenado se limitó a dar un puñetazo a la víctima para robarle el casco de la moto, casco que devolvió al día siguiente (Sentencia de la AP de Madrid de 20 de Abril de 2012); en un caso en el que se trataba de la revocación de una pena suspendida condicionalmente por comisión de un segundo delito, se sustituyó la pena en atención al delito cometido (hurto), a la satisfacción de las responsabilidades civiles y a que el penado tenía trabajo (Sentencia de la AP de Madrid de 28 de Marzo de 2011); por la naturaleza del delito en un delito contra la seguridad vial por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, la fecha de los hechos, la satisfacción de la responsabilidad civil y a que el penado trabaja y es el sustento de su familia (Sentencia de la AP de Madrid de 10 de Diciembre de 2010).

En cuarto lugar y en cuanto la habitualidad de los reos, que como hemos visto excluye la sustitución de las penas, hay que remitirse al artículo 94 del Código Penal, donde se establece: 

Artículo 94.
A los efectos previstos en la sección 2.ª de este capítulo, se consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello.

Para realizar este cómputo se considerarán, por una parte, el momento de posible suspensión o sustitución de la pena conforme al artículo 88 y, por otra parte, la fecha de comisión de aquellos delitos que fundamenten la apreciación de la habitualidad.

En quinto lugar en cuanto a las circunstancias del hecho y del culpable de las que se infiera que el cumplimiento de la pena habría de frustras los fines de prevención y reinserción, necesarios para la suspensión de penas que no excedan  de dos años de duración, circunstancias muy parecidas a las tratadas anteriormente cuando hablábamos de las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho y el esfuerzo para reparar el daño causado. Podemos considerar a modo de ejemplo: el tener un empleo y una vida socialmente estable (Sentencia de la AP de Madrid de 16 de Noviembre de 2005); el hecho de trabajar y pagar pensión de alimentos a la hija y la hipoteca del domicilio familiar, la fecha de los hechos, y el no haberse cometido delitos posteriormente (Sentencia de la AP de Madrid de 15 de Diciembre de 2008); el delito cometido (quebrantamiento de condena) unido a la plena reinserción de la condenada (Sentencia de la AP de Madrid de 18 de Mayo de 2012). 

Finalmente la sustitución lo será por pena de multa, trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente conforme a los módulos que fija el precepto legal.

EL PERIODO DE PRUEBA EN LOS CONTRATOS LABORALES.

En el presente post vamos a hablar del periodo de prueba en los contratos laborales. Se entiende por periodo de prueba el tiempo de trabajo durante el cual tanto empresario como trabajador pueden desistir del contrato libremente si no están conformes con las respectivas contraprestaciones. Dicho periodo de prueba es objeto de tratamiento en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, si bien también podemos encontrar menciones al mismo en los artículos 11 relativo al contrato de prácticas y el art. 15.2. que dice " Adquirirán la condición de trabajadores fijos, cualquiera que haya sido la modalidad de su contratación, los que no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente hubiera podido fijar para el período de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar en derecho."

Dice el art. 14 del E.T.:

Artículo 14 Período de prueba

1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.

El empresario y trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

2. Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

3. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.

Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, y adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.

El periodo de prueba se establece en el contrato de trabajo y su duración máxima se establecerá en el Convenio Colectivo, siendo sólo en caso de que el Convenio Colectivo no recoja dicha duración cuando entran en juego los plazos máximos que establece el artículo 14.1. 

Lo cierto es que aunque la Ley deja un amplio poder de disposición al Convenio Colectivo lo normal es que estos no vayan más allá de la duración marcada por el Estatuto de los Trabajadores. De hecho una duración excesiva del periodo de prueba se podría estimar como motivo de improcedencia del despido, como podemos encontrar por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2007 o en la de 20 de Julio de 201, atendiendo a la finalidad que cumple el periodo de prueba y al abuso de derecho que constituye establecer periodos de prueba que exceden a dicha finalidad.

Contrato en prácticas.

Excepciones a dichas duraciones máximas se establecen en el artículo 11.1 d), para los contratos en práctica, que se realicen con trabajadores con título de grado medio o certificado de profesionalidad de nivel 1 ó 2 (antiguo FP I y FP II) que sería de 1 mes, si los Convenios Colectivos no establecen otra cosa, o  para los contratos en prácticas con trabajadores de grado superior o certificado de profesionalidad 3 que sería de 2 meses, también en defecto de Convenio Colectivo.

En cuanto al contrato de formación al no estar establecido un periodo de prueba específico habríamos de remitirnos a lo dicho por el artículo 14 para el resto de los contratos, aunque dado que el objeto de dicho contrato es la formación del trabajador no parece tener mucho sentido, atendiendo a la finalidad del periodo de prueba, establecerlo para dicho tipo de contratos.

Contrato de apoyo a emprendedores.

Otra excepción al plazo de prueba que establece el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores la encontramos en los contratos indefinidos de apoyo a emprendedores para los cuales se prevé  en el Art. 4.3 del Real Decreto-Ley 3/2012  de 10 de Febrero un periodo de prueba de un año, en todo caso. Dicho Real Decreto-Ley ha sido objeto de recurso de inconstitucionalidad  en lo que afecta al citado periodo de prueba y el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 16 de Julio de 2014, ha desestimado dicho recurso recurriendo para justificar su constitucionalidad a argumentos más económicos que legales lo que no deja de resultar curioso.

En cualquier caso hay juzgados que están fallando contra los periodos de prueba establecidos en dicha ley como por ejemplo la sentencia 412/13 del Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona que considera que dicho periodo de prueba vulnera el art. 4.4. de la Carta Social Europea de 1961, que se situaría por encima de la ley nacional en cuanto al principio de jerarquía europea, ya que la duración del periodo de prueba tiene que ser proporcionado en función de la cualificación del trabajador y por entender también que conforme a la susodicha Carta Social Europea se debe fijar un periodo de preaviso razonable y una indemnización para estos casos.

La vulneración de derechos fundamentales y el periodo de prueba.

Otro punto de interés es ¿que pasa cuando se demuestra que el desistimiento procede de la vulneración de un derecho fundamental? como cuando tiene motivos de sexo, estado civil, edad, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual...

En estos casos se considera que existe un despido nulo con las consecuencias anudadas al mismo, es decir, la readmisión del trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que disfrutaba con anterioridad al mismo.

No existen diferencias en el caso de la mujer embarazada siendo el desistimiento por este motivo nulo por discriminatorio por razón de sexo, ahora bien para conseguir dicha nulidad es necesario, al igual que en el resto de casos de discriminación, aportar indicios de la misma, no siendo aplicable la doctrina de la nulidad objetiva, en virtud de la cual sólo el estado de embarazo de la trabajadora es indicio suficiente de la discriminación, tal y como establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de Abril de 2011.

TRABAJADOR. EN CASO DE DESPIDO DURANTE UN PERIODO DE PRUEBA QUE SE CONSIDERE DESPROPORCIONADO O CONTRARIO A DERECHOS FUNDAMENTALES ES NECESARIO ACUDIR A UN ABOGADO QUE ATENDIENDO A LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO PODRÁ DETERMINAR LA POSIBILIDAD DE RECLAMAR LA IMPROCEDENCIA O NULIDAD DEL MISMO.

EMPRESARIO. EN CASO DE QUERER DESISTIR DE UN LARGO PERIODO DE PRUEBA, O EN CASOS QUE PUEDAN SUSCITAR DUDAS DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, ASESORATE!. ES POSIBLE QUE ENCUENTRES OPCIONES MENOS ARRIESGADAS Y NO MUCHO MÁS CARAS.

EL DESISTIMIENTO EN LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA.

Ante la falta de dinero para pagar la renta de un piso en el que somos arrendatarios podemos plantearnos abandonar el piso en la creencia de que con esto se acaba el problema ya que, como veremos en las siguientes lineas, si no contamos con la conformidad del arrendador podemos encontrarnos con la obligación de pagar una indemnización sustanciosa o las rentas hasta el momento de la finalización del contrato.

Que es el desistimiento unilateral del contrato.

Abandono de la vivienda con comunicación o sin comunicación al arrendador, por quien suscribiera como titular el contrato

¿Es posible el desistimiento unilateral del contrato?.

Contratos posteriores al 6 de Junio del 2013.

En la actualidad dice el art. 11 de la Ley de Arrendamientos Urbanos:

Artículo 11 Desistimiento del contrato

El arrendatario podrá desistir del contrato de arrendamiento, una vez que hayan transcurrido al menos seis meses, siempre que se lo comunique al arrendador con una antelación mínima de treinta días. Las partes podrán pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste por cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización.

Es decir los contratos firmados antes de dicha fecha permiten desistir del contrato una vez transcurridos 6 meses comunicándolo con una antelación mínima de 30 días y pagando la indemnización que se hubiera pactado en el contrato.

No es posible el desistimiento con anterioridad a los 6 meses y dado que este comportamiento constituye un incumplimiento del contrato de arrendamiento cuyas consecuencias vienen reguladas en los arts. 1124 y 1101 del Código Civil que dicen:

Artículo 1124

La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que la autoricen para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria.

Artículo 1101

Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.

Es decir en estos casos el demandante puede optar entre reclamar las rentas pendientes o resolver el contrato con reclamación de los correspondientes daños y perjuicios que variarán según cual sea el incumplimiento del arrendatario:

• Si consiste en no haber transcurrido 6 meses desde la firma del contrato: la indemnización consistirá en el abono de las mensualidades restantes hasta los 6 meses, añadiendo a las mismas la indemnización pactada para el caso de desistimiento, puesto que en ese momento el arrendatario hubiera podido desistir del contrato conforme a la Ley de Arrendamientos Urbanos, en lo sucesivo LAU.
• Si consiste en la falta de preaviso la indemnización consistiría en el abono de la renta correspondiente a los 30 días de preaviso, a la que habría que añadir la indemnización pactada para el caso de desistimiento.

En principio lo normal es que la indemnización se limite a dichas cantidades, si bien es posible que el arrendador acredite por alguna causa daños mayores, y entonces tendríamos que estar a los daños probados por el arrendador a la hora de fijar la indemnización.

También sería posible, conforme viene reconociendo la jurisprudencia, la moderación de dicha indemnización, para evitar el enriquecimiento injusto del arrendador, si el arrendatario demostrara que el arrendatario ha arrendado el piso antes del transcurso de los 6 meses, aunque fuera por una cantidad menor caso en el que la indemnización consistirá en la diferencia, desde el contrato de arrendamiento o la negligencia del arrendador a la hora de intentar alquilar el piso que podría atentar contra el principio de buena fe.

Contratos posteriores al 1 de Enero de 1995 y anteriores al 6 de Junio de 2013.

Decía el artículo 11 de la LAU entre ambas fechas:

Artículo 11 Desistimiento del contrato

En arrendamientos de duración pactada superior a cinco años, podrá el arrendatario desistir del contrato siempre que el mismo hubiere durado al menos cinco años y dé el correspondiente preaviso al arrendador con una antelación mínima de dos meses.

Las partes podrán pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste de cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización.

Es decir en contratos de duración superior a los 5 años se puede desistir a partir de los 5 años con un preaviso mínimo de dos meses. En los contratos de duración inferior no cabe desistimiento, al menos sin el consentimiento del arrendador. Como veremos dicha regulación del desistimiento es mucho peor que la vigente en la actualidad, puesto que la indemnización, en caso de que el arrendador opte por la resolución del contrato y la indemnización de los daños y perjuicios, pueden ser mucho mayores.

• En contratos de duración inferior a los 5 años la indemnización sería por las rentas impagadas hasta la finalización del contrato.
• En contratos superiores a los 5 años nos podemos encontrar con dos casos:
• No es posible el desistimiento con anterioridad a los 5 años la indemnización podría alcanzar las rentas correspondientes hasta el cumplimiento de los 5 años del contrato de arrendamiento, momento en el cual el arrendatario hubiera podido desistir del contrato pagando la indemnización pactada en el contrato de arrendamiento para el caso de desistimiento.
• No preavisar con dos meses de antelación cuando el desistimiento surtiese efectos transcurridos 5 años. En dicho caso la indemnización correspondiente sería de dos meses a la que habría que añadir la indemnización pactada para el caso de desistimiento.

En estos caso al igual que anteriormente hemos dicho nos podríamos encontrar con que el arrendador probara daños mayores, lo que incrementaría la indemnización, o que los jueces moderaran la indemnización para evitar el enriquecimiento injusto del arrendatario si se demostrará que el arrendador ha tenido alquilada la vivienda o la negligencia contraria a la buena fe por no intentar alquilar el piso.

Por supuesto en el caso de que no sea posible el desistimiento por producirse este con anterioridad a los 5 años de contrato o por tratarse de un contrato de duración inferior a los 5 años el arrendador podría optar por reclamar las cantidades pendientes sin extinguir el contrato.

contratos celebrados desde el 1 de Enero de 1965 y antes del 1 de Enero de 1995.

Decía el artículo 56 del Decreto 4104/1964 de 24 de Diciembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos:

Artículo 56

Durante el plazo estipulado en el contrato, el arrendatario o subarrendatario, lo sea de vivienda o de local de negocio, vendrá obligado al pago de la renta, y si antes de su terminación lo desaloja, deberá notificar su propósito por escrito al arrendador o subarrendador con treinta días de antelación, por lo menos, e indemnizarle con una cantidad equivalente a la renta que corresponda al plazo que, según el contrato, quedare por cumplir.

Como vemos en dichos contratos se establece la obligación del arrendador de pagar las rentas que correspondan al plazo que quede por cumplir independientemente de la duración del contrato de arrendamiento.

Evidentemente en este caso nos podemos encontrar también con la moderación judicial de la indemnización de la que hemos hablado con anterioridad y entendemos también existente la posibilidad de reclamar indemnizaciones adicionales a las rentas dejadas de devengar con base en lo establecido en el artículo 1101 del C.C. más arriba transcrito.

La posibilidad del cónyuge de subrogarse en el contrato de arrendamiento cuando el arrendatario hubiera desistido del mismo sin su consentimiento.

En los contratos firmados desde el 1 de Enero de 1995 el cónyuge del arrendador podrá subrogarse en el contrato de arrendamiento siempre que no se hubiese contado con su consentimiento para desistir del mismo, en las condiciones que establece el artículo 12 de la LAU.

COMO PODEIS VER LA CONSECUENCIAS DEL DESISTIMIENTO UNILATERAL DEL CONTRATO PUEDEN SER EXTREMADAMENTE GRAVES POR LO QUE ES NECESARIO EL ASESORAMIENTO DE UN ABOGADO QUE NOS RECOMIENDE EL CAMINO A SEGUIR EN ESTOS CASOS ANTES DE TOMAR UNA DECISIÓN AL RESPECTO.

LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

En muchas ocasiones el tráfico mercantil requiere de la elaboración de contratos masa, contratos que van dirigidos a una pluralidad de contratos y en los que existe una parte que elabora el contrato y otra que se adhiere a él sin poder cambiar su contenido. De esta forma nos encontramos con un tipo de contratación donde la autonomía de los contratantes viene atenuada, puesto que la capacidad de negociación del adherente viene limitada a aceptar o rechazar el contrato. Todo lo anterior hace que este tipo de contratos tenga una regulación legal especial distinta a la de los contratos en los que la autonomía negocial de las partes se desarrolla de una forma plena.

Definición.

Se entiende por Condición General de la Contratación aquella cláusula contractual predispuesta por una de las partes del contrato e incorporada a una pluralidad de contratos por el predisponente. Serían sus requisitos:

• Cláusulas contractuales.
• Predispuestas por uno de los contratantes que las ha redactado previamente a la negociación del contrato.
• Por tanto dichas cláusulas no han sido negociadas previamente.
• Han sido redactadas para ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Dichas cláusulas forman parte del llamado contrato de adhesión, sin que el hecho de que una o varias cláusulas hayan sido negociadas alteren la naturaleza de un contrato como contrato de adhesión.

Regulación y ámbito de aplicación.

Las Condiciones Generales de la Contratación tienen su regulación específica en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación siendo su ámbito de aplicación los contratos celebrados entre un profesional (predisponente) y cualquier persona física o jurídica adherente, sujetos a la legislación española o en los que el adherente haya emitido su declaración de voluntad negocial en territorio español y tengan en este su residencia habitual, sin perjuicio de lo establecido en Tratados y Convenios internacionales cuando el adherente es un consumidor.

Quedan excluidos de dicha regulación:

• Contratos administrativos.
• Contratos de trabajo.
• Contratos de constitución de sociedades.
• Los que regulan relaciones familiares.
• Los sucesorios.
• Aquellos en los que las Condiciones Generales vengan determinadas por un Convenio Internacional en el que España sea parte, o por una disposición legal o administrativa de carácter general y de aplicación obligatoria para los contratantes.

Eficacia de las cláusulas generales.

¿Pero cual es la importancia de que una cláusula sea general o no a efectos del adherente?. Pues bien el hecho de que la libertad negocial este restringida, en los casos en los que existen cláusulas generales, hace que el legislador ponga su lupa en el comportamiento del predisponente, que ha de orientar su comportamiento a la hora de redactar el contrato de adhesión a las exigencias de la buena fe teniendo en cuenta los intereses del adherente y sin aprovecharse de su posición predominante en beneficio propio y en perjuicio del adherente.

Para que una cláusula general se considere ajustada a derecho se requiere:

• Se incorpore al contrato. Las Condiciones Generales no incorporadas son ineficaces.
• Que dicha Condición General se acepte por el adherente y se firme por todos los contratantes. Sólo se entiende que ha existido aceptación cuando el predisponente haya informado al adherente de forma expresa acerca de su existencia y le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
• Que se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, no quedan incorporadas al contrato las Condiciones Generales ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo que hayan sido expresamente aceptadas por el adherente y se adapten a la normativa específica sobre transparencia, Tampoco se incorporaran al contrato las Condiciones Generales que en perjuicio del adherente contradigan lo establecido en la Ley General de Condiciones de la Contratación o en otras normas imperativas o prohibitivas. Especial mención merecen las llamadas cláusulas abusivas cuando el contrato de adhesión se celebre con un consumidor o usuario. En este caso las Condiciones Generales han de respetar lo establecido en el capítulo segundo de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

La interpretación de las cláusulas generales se rigen por los siguientes principios:

• Cuando existan contradicciones entre las Condiciones Generales y la particulares predominaran las particulares salvo que las generales fueran más favorables al adherente.
• Las dudas de interpretación de Condiciones Generales se resuelven a favor del adherente (contra proeferentem). El responsable de la oscuridad de las cláusulas no se pueda aprovechar de dicha oscuridad.
• Subsidiariamente se aplican las disposiciones civiles de carácter general sobre la interpretación de los contratos.

ANTE LA EXISTENCIA DE CLÁUSULAS GENERALES QUE NOS SEAN PERJUDICIALES DEBEMOS DE ACUDIR A UN ABOGADO PARA QUE A LA VISTA DE LAS MISMAS DETERMINE SI SE PUEDEN EMPRENDER ACCIONES EN RECLAMACIÓN DE LA NULIDAD DE LAS MISMAS.

LA ORGANIZACIÓN Y EL GRUPO CRIMINAL.

Dedicaremos el presente post a describir y analizar someramente el fenómeno de la criminalidad organizada. En primer lugar hay que tener en cuenta el capítulo VI del Código Penal, introducido por la modificación realizada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio para adaptar nuestra legislación en este punto a la Decisión Marco 2008/841/JAI del Consejo de 24 de Octubre. Dicho título trata de los delitos de organización y grupo criminal definiendo los mismos y estableciendo la penalidad correspondiente.

La organización criminal.

El Código Penal, dice:

Artículo 570 bis

1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos.

A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.

2. Las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior cuando la organización:

• a) esté formada por un elevado número de personas.

• b) disponga de armas o instrumentos peligrosos.

• c) disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables.

Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas superiores en grado.

3. Se impondrán en su mitad superior las penas respectivamente previstas en este artículo si los delitos fueren contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos.

Así pues serían  rasgos distintivos de la organización criminal sobre las que además ya ha tenido ocasión de pronunciarse la jurisprudencia:

• Agrupación de más de dos personas, excluyendo los casos de dos personas que tendrían su tratamiento a través de la figura de la coautoría que se regula en el artículo 28 del Código Penal y de la que hablaremos más tarde.
• Con carácter estable o por tiempo indefinido. Ello implica que la organización ha de tener duración en el tiempo y estar vinculada por lazos estables y permanentes. De esta forma se excluirían de esta forma las agrupaciones de carácter transitorio. Por ejemplo para una única operación, que entendemos entrarían en el concepto de coautoría. Menciones a este requisito podemos encontrar en las SSTS 25/09/1985; 10 de Marzo, 5 y 22 de Mayo y 28 de Junio de 2000; 11 de Febrero de 2003.
• Jerarquización o al menos una cierta supervisión que supone la sumisión de los miembros del grupo a las instrucciones y directrices de los jefes del mismo. Este requisito es una constante en la jurisprudencia sobre el tema: SSTS 867/1996, de 12 de Noviembre; 1867/2002.
• Concierto y coordinación entre los miembros del grupo. Este requisito supone una cierta estructura organizativa más o menos compleja y adecuada a los fines buscados por la organización.
• División de tareas entre sus miembros. que convierten a sus componentes en fungibles puesto que en caso de que faltara alguno podría reclutarse otro que hiciera su mismo trabajo y así la organización podría seguir persiguiendo sus objetivos.
• Utilización de medios adecuados. Se refiere a este requisito entre otras la STS de 25 de Septiembre de 1985, se pueden considerar como tales desde barcos, lanchas fuera borda, camiones hasta cosas tan sencillas como ordenadores y programas informáticos.

La agrupación criminal.

Se define la misma en el Código Penal que dice:

Artículo 570 ter Quienes constituyeren, financiaren o integraren un grupo criminal serán castigados:

• a) Si la finalidad del grupo es cometer delitos de los mencionados en el apartado 3 del artículo anterior, con la pena de dos a cuatro años de prisión si se trata de uno o más delitos graves y con la de uno a tres años de prisión si se trata de delitos menos graves.
• b) Con la pena de seis meses a dos años de prisión si la finalidad del grupo es cometer cualquier otro delito grave.
• c) Con la pena de tres meses a un año de prisión cuando se trate de cometer uno o varios delitos menos graves no incluidos en el apartado a) o de la perpetración reiterada de faltas, debiéndose imponer en este último caso la pena en su mitad inferior, salvo que la finalidad del grupo fuera la perpetración reiterada de la falta prevista en el número 1 del artículo 623, en cuyo caso podrá imponerse la pena en toda su extensión.

A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas. 

2. Las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior cuando la organización:

• a) esté formada por un elevado número de personas.
• b) disponga de armas o instrumentos peligrosos.
• c) disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables.

Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas superiores en grado.

3. Se impondrán en su mitad superior las penas respectivamente previstas en este artículo si los delitos fueren contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos.
 

El grupo criminal consiste en una pluralidad de personas, más de dos, que no cumplen alguno o algunos de los requisitos establecidos para la organización criminal. Es decir, podría concurrir en su caso sólo uno de ellos, que podría ser bien el carácter estable o por tiempo indefinido del grupo, bien la coordinación o concertación (dicho requisito no podrá faltar a tenor del propio art. 570 ter cuando los fines de la agrupación sean la comisión de faltas) o la distribución de tareas entre sus miembros, o varios. Si concurren todos estaríamos ante la organización criminal

La coautoría del art. 28 del Código Penal.

Dice el Código Penal:

Artículo 28 Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.
También serán considerados autores:  a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.  b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

¿Cuándo estamos ante una organización o grupo criminal o ante una mera coautoría?. Importante es a efectos de la pena impuesta la distinción entre ambas figuras, o dicho en otras palabras, no todo delito cometido por más de dos personas constituye grupo criminal o agrupación criminal, así la unión de más de dos personas de que hablan los arts. 570 bis y ter del Código Penal excluye los casos en los que únicamente existe una coincidencia de personas en la comisión de un delito ya que el tipo exige un vínculo de unión lo que implica un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia STS 28 de Noviembre de 2001. Así por ejemplo estaríamos ante un supuesto de codelincuencia en aquellos grupos formados fortuitamente cuando una vez iniciada la ejecución del delito alguien se une para favorecer el mismo. También entrarían dentro del concepto de coautoría los casos en los que faltan todos los elementos característicos de la organización criminal que hemos enumerado más arriba. Finalmente la referencia que hacen los arts. 570 bis y ter del Código Penal a delitos o comisión reiteradas de faltas parece apuntar a que también la concertación de un grupo de personas para la comisión de un único delito estaría incluido entre los casos de coautoría, si bien es cierto que la STS 1095/2001 de 16 de Julio (anterior a la modificación legal) dice: "cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas pues esto lo que dificulta la prevención y la persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por la actividad permitiendo hablar de una empresa criminal"

Menciones de otros artículos del C.P. a las organizaciones o grupos criminales.

Otros tipos del Código Penal se refieren a las organizaciones o grupos criminales, bien con esta terminología o con otra similar, como circunstancia agravante específica de dichos delitos así:

• Art. 177 bis.  Delito de trata de blancas.
• Art 187.4. De los delitos relativos a la Prostitución y corrupción de menores.
• Art. 271 c) y 276 c). Delitos contra la Propiedad Intelectual.
• Art. 318 bis 4). Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.
• Art. 386. Delitos de falsificación de moneda.
• Art. 188.4 b). Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores.
• Art. 399 bis. Delitos de falsificación de tarjetas de crédito.
• Art. 183.4 f). Delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años.
• Art. 264.3.1º. Daños informáticos.
• Art. 369 bis. Cultivo, elaboración o tráfico de drogas.
• 197.8. Delitos de descubrimiento y revelación de secretos.

La convivencia entre los tipos anteriores y los de los arts. 570 bis y ter del C.P puede ocasionar problemas derivados del principio non bis in ídem, pues no es posible agravar la pena de un determinado delito por la existencia de organización o agrupación delictiva y por otra parte condenar por la integración en la misma. También puede presentar problemas en los casos de concurso de delitos puesto que dada la distinta terminología utilizada en las agravantes específicas no es fácil determinar cuando un tipo determinado se esta refiriendo a una organización criminal o a un grupo criminal.

En los casos en los que existe un concurso de leyes, es decir cuando una misma acción está contenida en varios tipos penales, en virtud del artículo 570 quater del Código Penal se castigarán dichos hechos con la pena prevista para el delito más grave.