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PRESENTACIÓN

Con este blog vamos a intentar difundir el conocimiento del derecho laboral, civil y penal a través de la publicación periódica de artículos. Intentando resultar útil a todos aquellos que esteis interesados en dichos temas.

miércoles, 14 de septiembre de 2016

LA ENTRADA DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA



DOCUMENTOS PARA ENTRAR EN ESPAÑA


Vamos a dedicar este artículo a dar una idea general sobre la documentación que deben disponer los extranjeros para entrar en España y, en su caso permanecer en ella, así como la salida de nuestro país.
La Sala 1ª del Tribunal Supremo, en Sentencia 72/2005, de 4 abril de 2005, señaló que “el derecho a entrar en España – “solo reconocido constitucionalmente a los españoles”(STC 53/2002, de 27 de febrero, FJ4), como ha expuesto este Tribunal en una afirmación incidental- no es derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE, aunque, obviamente, quien esté de hecho en España puede solicitar la protección de eses derecho por los Jueces y Tribunales españoles, que deberán tutelarlo de acuerdo con las exigencias impuestas por el art. 24 CE, que sí reconoce un derecho del que son titulares los extranjeros.

El artículo 25 de la L.O sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como en el artículo 1.1 del Reglamento, establece la  documentación exigida a los extranjeros que pretendan entrar en España, que en esencia es la siguiente:

  •   El extranjero que pretenda entrar en España debe hacerlo por los puestos habilitados al efecto.
  • Debe estar en posesión de pasaporte o título de viaje que acredite su identidad.
  •  Tener visado para estancia o residencia, salvo en los casos en que se establezco lo contrario en convenios internacionales suscritos por España. Debemos tener en cuenta que hay países que no necesitan visado para estancias de hasta tres meses.


Por otra parte, el artículo 4 del Reglamento establece que, además de los documentos antes señalados, la entrada está condicionada a cumplir los siguientes requisitos:

  • Justificar el objeto y condiciones de la estancia.
  • Acreditar medios económicos suficientes para su sostenimiento durante el periodo de permanencia en España, o de estar en condiciones de obtenerlos, así como para el traslado a otro país o el retorno al de procedencia.
  • Presentar, en su caso (no siempre), certificados sanitarios.
  • No estar sujeto a una prohibición de entrada en el país, o bien, no haber adquirido un compromiso voluntario de no entrada durante un período en territorio español.
  • No suponer un peligro para la salud pública, el orden público, la seguridad nacional o las relaciones internacionales de España o de otros países con los que España tenga un convenio en tal sentido. En resumen, esto se traduciría en carecer de antecedentes penales.


DOCUMENTACIÓN ORDINARIA

EL PASAPORTE O TÍTULO DE VIAJE

El artículo 6 del Reglamento de extranjería establece la documentación necesaria para entrar en España. En su apartado a), del punto 1, se distinguen tres clases de pasaportes:
  • Individual.
  • Colectivo, que es aquel que se expide en favor de varias personas, y que es aceptado por España solo para casos concretos y en virtud de Convenios especiales.
  • Familiar, que es el que corresponde a los padres o tutores en el que se pueden incluir a los hijos menores de 16 años, siempre que tengan la misma nacionalidad. Esto no obsta para que los menores de 16 años puedan disponer también de su propio pasaporte.


En todo caso, señalar que, como ya sabemos, la expedición de pasaportes o títulos de viaje corresponde a las Autoridad del país de origen del extranjero.



EL VISADO


El visado es un permiso de entrada, previo a viajar, que otorga el país de destino a través de su embajada o representante consular en el país de origen.


Tanto la expedición del visado, como la exención, en su caso, es labor que corresponde a las Autoridades españolas y está sometida a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Como regla general, los extranjeros que pretendan viajar a España o entrar en territorio español, ya sea por motivos de ocio o de estancia, deberán estar en posesión de un permiso de residencia válido o de un visado válidamente expedido. El visado suele tener una duración de 3 meses.

A continuación dejamos un listado de terceros países que a la fecha SI necesitan tramitar visado de entrada de corta duración en los Estados miembros sujetos al Reglamento (CE) nº 539/2001





No obstante, se establecen una serie de excepciones (art. 7 del Reglamento), por lo que no todos los extranjeros que viajen a España deben tramitar un visado. 

Si tiene dudas sobre su situación personal puede contactar con nosotros y le informaremos.

Es importante destacar que la denegación del visado únicamente debe ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para trabajo por cuenta ajena. En consecuencia, en todos los demás casos, la resolución denegatoria no tendrá que ser motivada. 

6. La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito. Si la denegación se debe a que el solicitante del visado está incluido en la lista de personas no admisibles prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1990, se le comunicará así de conformidad con las normas establecidas por dicho Convenio. La resolución expresará los recursos que contra la misma procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos.

EXTRANJEROS COMUNITARIOS

Los naturales de países comunitarios y los nacidos en Estados pertenecientes al Espacio Económico Europeo pueden entrar libremente en los demás países de la Unión sin necesidad de visado. 


QUÉ ES EL ESPACIO SCHENGEN

El espacio Schengen comprende los Estados de la Unión Europea que han acordado crear un espacio común para la supresión de fronteras entre estos países, lo que implica que los viajeros pueden circular libremente por dichos territorios. 

Se trata de un total de 26 países, de los cuales veintidos son países de la Unión Europea, más cuatro no pertenecientes a la UE.

Dentro de la denominada zona Schengen se puede transitar de un país a otro sin ningún control. El visado Schengen permite visitar todos los países del espacio Schengen y cruzar las fronteras internas sin realizar formalidades complementarias.





lunes, 8 de agosto de 2016

LA PRISIÓN PROVISIONAL

RELEVANCIA CONSTITUCIONAL.

Constituye la prisión provisional la medida cautelar más restrictiva de los derechos individuales del investigado dentro del procedimiento penal y ello es así por tocar uno de los derechos fundamentales más valiosos en nuestro ordenamiento constitucional, cual es el derecho a la libertad consagrado en el art. 17 de la Constitución Española y reconocido como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, Art. 1º.1  C.E, y se encuentra directamente vinculado a la dignidad de la persona, Art. 10.1 C.E. Dicho lo anterior es cierto que en nuestra Constitución no existen los derechos sin limites, incluso el derecho a la libertad, y que por tanto también este puede encontrar sus límites en otros derechos fundamentales, como el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la C.E. Cualquier limitación de un derecho fundamental debe ser necesario, adecuado a a la finalidad perseguida y proporcional.

Dicho lo anterior es necesario decir también que tanto la Constitución Española como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o el Convenio Europeo de Derechos Humanos entienden que la prisión provisional solo se puede imponer en casos excepcionales y deberá ser impuesta por la autoridad judicial atendiendo a las circunstancias del caso y exclusivamente cuando sea estrictamente necesaria, no pudiendo actuar como un anticipo a la pena a imponer, lo que resultaría contrario a la presunción de inocencia reconocida en el art. 24.2 de la C.E.

En caso de que los fines perseguidos con la pena de prisión provisional se puedan conseguir con otro tipo de medidas cautelares, como: libertad provisional con o sin fianza, medidas de alejamiento y prohibición de comunicación con la víctima, etc. esta serán las que se deban adoptar.

La prisión provisional solo durara el tiempo imprescindible para alcanzar los fines por los cuales se impuso la prisión provisional y sólo en tanto en cuanto subsistan los motivos que justificaron su adopción.

REQUISITOS.

La prisión provisional viene regulada en los arts. 502 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el art. 503 recoge los requisitos para su imposición siendo los siguientes:

  • Que consten en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión o de duración inferior si el investigado tuviera antecedentes penales, no cancelados o susceptibles de cancelación derivados de condena por delito doloso.
Al respecto debemos decir que el limite se establece en los dos años de prisión ya que en los casos en los que la pena es inferior es muy probable que acabe que acabe suspendida y constituiría un contrasentido que alguien que en caso de cumplir las condiciones que se le impongan para la suspensión no pisaría la prisión acabe pisándola a través de la imposición de una medida cautelar.
  • Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.
Al respecto afirma la Sentencia del Tribunal Constitucional 47/2000 de 17 de febrero:
"la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva"
También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tratado el tema refiriéndose a "razonables sospechas" y matiza que los indicios "sean fundados y no meras sospechas vagas". Todo lo anterior viene a asentar nuestro criterio en cuanto que los indicios han de reunir una alta certidumbre y verosimilitud.

  • Que mediante la prisión provisional se persigan los siguientes fines: Asegurar la presencia del encausado o investigado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente el riesgo de fuga; evitar la ocultación, alteración o destrucción de pruebas; evitar que el investigado o encausado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima.
En primer lugar decir que los tres requisitos a los que nos estamos refiriendo han de aparecer unidos y no por separado, dicho esto hemos de decir que el hecho de que el investigado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, en resumen pueda atentar contra la misma, es unido a los indicios racionales para creerlo responsable criminalmente del delito motivo suficiente para decretar la prisión provisional, sin necesidad de que estemos ante un delito con pena igual o superior a los dos años de prisión.

RIESGO DE FUGA.

Con evitar el riesgo de fuga lo que se pretende es proteger la continuidad normal del proceso que la falta de presencia del imputado o encausado podría frustrar. La inferencia del riesgo de fuga corresponde al juez de instrucción que llegará a dicha conclusión por indicios como: la naturaleza del hecho; la falta de arraigo del investigado o encausado que no tenga unos lazos firmes con nuestro país, por ejemplo extranjeros o nacionales sin lazos familiares o laborales en nuestro país o con lazos en el extranjero; la gravedad del delito, es evidente que la posibilidad de fuga es mayor mientras mayor es la pena a que se enfrenta una persona; la existencia de requisitorias anteriores, etc.
 
Las circunstancias que llevan a imponer la prisión provisional en un determinado caso pueden cambiar con el paso del tiempo y una pena que se consideraba necesaria en un primer momento puede no serlo posteriormente. Por ejemplo el paso del tiempo podría hacer que dada la compensación entre los tiempos de estancia en prisión provisional y los resultantes de una condena, hicieran más improbable la fuga y por tanto desproporcionada a prisión provisional.
 
En estos casos la prisión provisional no podrá exceder de una año si el delito tuviere señalada una pena privativa de libertad para el delito fuera igual o inferior a 3 años o de dos años si la pena privativa de libertad para el delito fuera superior a 3 años. Con posibilidad de una sola prórroga si el delito tuviera señalada una pena privativa de libertad superior a tres años o hasta seis meses si tuviera señalada una pena privativa de libertad inferior. Si fuere condenado el investigado o encausado la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando esta hubiere sido recurrida.

OCULTACIÓN, ALTERACIÓN O DESTRUCCIÓN DE PRUEBAS.

La finalidad es que la libertad sea aprovechada por el imputado para obstruir la instrucción y enjuiciamiento con los comportamientos enunciados. Cuando la adopción de prisión provisional se hace con el fin de obtener una concreta declaración del inculpado o un comportamiento determinado esta sería radicalmente ilegítima.
 
Este sería un caso claro en el que las circunstancias pueden cambiar con el paso del tiempo de forma que la prisión provisional al comenzar las instrucción del procedimiento se puede convertir en innecesaria una vez se hayan asegurado  las pruebas tras realizar: registros, tomas de muestras y huellas, intervención de la documentación,  etc.
 
La prisión provisional no podrá exceder de 6 meses.

PROTECCIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS DE LA VICTIMA.

Para determinar la necesidad de la prisión provisional el juzgador debe realizar un juicio de peligrosidad provisional e indiciario, teniendo en cuenta por ejemplo: delitos violentos anteriores, posesión de armas, amenazas,  perfiles psicológicos psicopáticos, etc.
 
En estos casos la prisión provisional no podrá exceder de una año si el delito tuviere señalada una pena privativa de libertad para el delito fuera igual o inferior a 3 años o de dos años si la pena privativa de libertad para el delito fuera superior a 3 años. Con posibilidad de una sola prórroga si el delito tuviera señalada una pena privativa de libertad superior a tres años o hasta seis meses si tuviera señalada una pena privativa de libertad inferior. Si fuere condenado el investigado o encausado la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando esta hubiere sido recurrida.
  • Evitación de la reiteración delictiva. Es otra de las finalidades que se puede buscar con la imposición de la prisión preventiva y que también implica un juicio de peligrosidad que haga presumir que el investigado o encausado va a utilizar su libertad para cometer nuevos hechos delictivos.
En estos casos la prisión provisional no podrá exceder de una año si el delito tuviere señalada una pena privativa de libertad para el delito fuera igual o inferior a 3 años o de dos años si la pena privativa de libertad para el delito fuera superior a 3 años. Con posibilidad de una sola prórroga si el delito tuviera señalada una pena privativa de libertad superior a tres años o hasta seis meses si tuviera señalada una pena privativa de libertad inferior. Si fuere condenado el investigado o encausado la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando esta hubiere sido recurrida.
 

lunes, 18 de julio de 2016

LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA



      Los extranjeros tienen reconocidos en España una serie de derechos que son importantes conocer a fin de poder ser exigidos. Todos los derechos y libertades de los extranjeros en España se desarrollan en una serie de normas como son, entre otras, la Constitución Española, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, los Tratados  y Acuerdos  internacionales, así como la Declaración Universal de Derechos Humanos, conforme a las cuales deberán interpretarse las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros.

     Hay que señalar que la situación de los nacionales de los estados miembros de la Unión Europea es distinta respecto a los nacionales de terceros países, pues en los tratados de la Unión Europea se establece la práctica equiparación entre los nacionales de todos los Estados miembros en relación al disfrute de sus derechos fundamentales.

   Para el reconocimiento de los derechos de los extranjeros habrá que diferenciar entre dos situaciones administrativas en que se puede encontrar el nacional de otro país en España:

1.- Extranjero que se encuentra legalmente en España.
2.- Extranjeros que se "hallen" situación administrativa irregular.

   Para el reconocimiento de la mayor parte de los derechos, la Ley de Extranjería  introduce una exigencia basada en el criterio de residencia legal en España, por lo que podemos decir, generalizando, que los extranjeros con residencia en España tienen prácticamente los mismos derechos que los españoles, mientras a los extranjeros que se encuentran en situación irregular se les van a reconocer los derechos que expresamente reconozca la ley de extranjería a quienes se “hallen” en España.

   En este artículo nos vamos a centrar en los derechos de los extranjeros, tanto en situación legal como irregular, que se reconocen en la LOEx:

- El derecho a la documentación (art. 4)

    Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y el deber de conservar la documentación que acredite su identidad y su situación en España.

   Los extranjeros no podrán ser privados de su documentación, salvo en los supuestos y con los requisitos previstos en la LOEx y en la Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

    Conforme establece la Ley de Seguridad Ciudadana, los agentes podrán requerir, en el ejercicio de sus funciones, la identificación de las personas y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública, siempre que conocer la identidad de esa persona sea necesario para el ejercicio de protección de la seguridad.

     Desatacamos a continuación una relación de los documentos:

Pasaporte: Lo expide el país de la nacionalidad y acredita la identidad de quien lo porta.

NIE (Número de identidad de extranjero): Se asigna a todo extranjero comunitario o extracomunitario que tenga un procedimiento de extranjería o que quiera realizar cualquier trámite legal o económico en España. Si es a instancia del interesado, para que se lo den no puede estar en situación irregular. Tener NIE no implica estar en situación regular.

TIE (Tarjeta de identidad de Extranjeros): Acredita su situación legal en España.

Visado: Es una pegatina que se adhiere al pasaporte, que se solicita en el Consulado, posibilita  que las autoridades de fronteras permitan la entrada de la persona extranjera en territorio español.

Título de viaje: Se concede a los extranjeros que se encuentren en España, carezcan de pasaporte y demuestren una necesidad excepcional de salir del territorio español. Puede contener o no una autorización de regreso a territorio español.

Cédula de inscripción: Se emite para aquellas personas que no pueden ser documentadas por vía consular y demuestren la concurrencia de razones excepcionales que justifiquen la necesidad de ser documentadas por las autoridades españolas. 

- Derecho a la libertad de circulación. (Art- 5)

   Se reconoce a todos los extranjeros que se hallen en España, y tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia,

   Únicas limitaciones, las establecidas con carácter general por los tratados y las leyes, o las acordadas por la autoridad judicial, en un proceso penal o de extradición en el que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme.

- Derecho a la participación pública (Art- 6)

    Los extranjeros residentes en España podrán ser titulares del derecho de sufragio, en las elecciones municipales, en los términos en la Constitución, en los Tratados Internacionales, en su caso, y en la Ley.

   En el padrón que elaboran los Ayuntamientos constarán los extranjeros que tengas su domicilio habitual en el municipio.

    En la actualidad, los países  con acuerdos bilaterales que reconocen el derecho de sufragio en las elecciones municipales son los siguientes: Bolivia, Cabo Verde, Chile, Colombia, Corea, Ecuador, Islandia, Noruega, Nueva Zelanda, Paraguay, Perú y Trinidad y Tobago.

Requisitos que ha de cumplir:

  •    Ser mayor de dieciocho años y no estar privado del derecho de sufragio activo.
  •  Estar inscrito en el Padrón Municipal.
  •   Estar en posesión de la autorización de residencia en España.
  •  Haber residido en España, legal e ininterrumpida durante, al menos los 5 años anteriores a su solicitud de inscripción en el censo electoral (3 años en el caso de nacionales de Noruega).
  •  Estar inscritos en el Censo Electoral de Extranjeros residentes en España (CERE).

- Libertades de reunión, manifestación y asociación. (Art- 7 y 8)

    Los extranjeros tienen el derecho de reunión y de asociación en las mismas condiciones que los españoles.

- Derecho a la educación. (Art- 9)

    Conforme dispone el artículo 9 de la ley de Extranjería, los extranjeros menores de dieciséis años tienen el derecho y el deber a la educación básica, gratuita y obligatoria. Asimismo, los extranjeros menores de dieciocho años también tienen derecho a la enseñanza post-obligatoria. Continúa el artículo diciendo que este derecho incluye la obtención del título correspondiente, así como el acceso al sistema público de becas y ayudas en las mismas condiciones que los españoles.

   Además, en el caso de alcanzar la edad de dieciocho años en el transcurso del curso escolar, conservará ese derecho hasta su finalización.

    En cuanto a los extranjeros mayores de edad con autorización de residencia en España tienen derecho a acceder a todas las etapas educativas, a obtener la titulación correspondiente, y al sistema público de becas en las mismas condiciones que los españoles.

    No obstantes, establece el precepto que respecto de los extranjeros mayores de edad que se “hallen” en España, por tanto en situación irregular, “tienen derecho a la educación de acuerdo con lo establecido en la legislación educativa”. Por tanto, será obligación de los poderes públicos promover que los extranjeros puedan recibir enseñanzas para su mejor integración social.

   Destacar que en el apartado cuatro, el precepto continúa estableciendo que para renovar la autorización de residencia o solicitar la residencia de larga duración, los extranjeros que tengan a su cargo menores en edad de escolarización obligatoria, deberán aportar informe que acredite dicha escolarización.

- Derecho al trabajo y a la Seguridad Social. (Art. 10)

     Reconoce la Ley de Extranjería que los extranjeros residentes en España tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como a acceder al sistema de la Seguridad Social.

    Por tanto, se reconoce este derecho a los extranjeros que se encuentren en España en situación administrativa regular.

     Los extranjeros también podrán acceder al empleo público en los términos previstos en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto del Empleado Público.

     Los requisitos para acceder a la Administración Pública son diferentes si el puesto a cubrir es de funcionario público o se trata de cubrir un puesto de personal laboral. Para más información al respecto pueden contactar con nuestro despacho y les asesoraremos.

- Derecho a la asistencia sanitaria. (Art. 12)

      Los extranjeros con autorización de residencia en territorio español tienen derecho a la asistencia sanitaria completa.

   Los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en España, tienen derecho a recibir asistencia sanitaria solo en las siguientes modalidades:
  •         De urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situación de alta médica.
  •      De asistencia al embarazo, parto o postparto.
    En todo caso, los menores de dieciocho años recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles.

   No obstante, algunas Comunidades Autónomas siguen prestando asistencia sanitaria a los extranjeros que no tienen regularizada su residencia y carecen de recursos económicos.

- Derecho a la intimidad familiar. (Art. 16)

    Los extranjeros con autorización de residencia tienen derecho a reagrupar con ellos a los familiares que se determinen en el artículo 17 de la Ley de Extranjería. (art. 17 LOEx)

     El cónyuge que haya adquirido la residencia en España por causa familiar, así como sus familiares con él reagrupados conservarán la residencia aunque se rompa el vínculo matrimonial que dio lugar a su adquisición.

Para cualquier cuestión legal contacten con nuestro despacho y resolveremos sus dudas.

jueves, 14 de julio de 2016

RETROACTIVIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO




El próximo 26 de abril, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resolverá sobre la irretroactividad de las cláusulas limitativas de intereses, popularmente conocidas cláusulas suelo.

El TJUE debe pronunciarse sobre si la decisión del Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 se ajusta a Derecho, y si es contraria a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

La Comisión Europea ya se ha pronunciado al respecto a través de un informe, de 13 de julio de 2015, (foto) en el que la Comisión se muestra contraria a la sentencia de nuestro Alto Tribunal y propone al TJUE que advierta a los tribunales españoles que carecen de competencia para limitar las indemnizaciones a un consumidor en caso de que se anule una cláusula que se entiende abusiva. En resumen, lo que propone el informe de la Comisión Europea es que el TJUE enmiende la Sentencia del Tribunal Supremo y, por tanto que, cuando un Juzgado declare nula la cláusula inserta en un préstamo hipotecario, las cantidades a devolver sean las que correspondan desde el momento en que se constituyó la hipoteca.

A la vista de dicho informe, se espera que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea emita un fallo favorable, dando la razón a los afectados por las conocidas como cláusulas suelos, lo que supondrá que las entidades se verán obligadas a la devolución de los intereses indebidamente percibidos desde la firma del contrato de préstamo hipotecario.

ANTECEDENTES

En sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo declaró nulas por falta de transparencia las cláusulas suelo de varias Entidades bancarias y Cajas debido a su falta de transparencia, declarando que los usuarios solo podían recuperar el dinero abonado como intereses a partir de la fecha de la citada sentencia, es decir, a partir de 9 de mayo de 2013.

Como ya expusimos en nuestra anterior artículo, la sentencia dictada por nuestro Alto Tribunal manifiesta que la cláusula suelo no resulta abusiva por introducir un desequilibrio en favor de los contratantes, y que puede ser legal siempre que se cumplan los requisitos de transparencia que establecen tanto la Ley General de Contratación como la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuario.

En su sentencia de 9 de mayo, declara el Tribunal Supremo que la cláusula es nula porque los consumidores deben ser suficientemente informados de las consecuencias de incluir esta cláusula en el contrato de hipoteca, que los consumidores deben conocer que cuando el tipo de interés baja a determinados niveles no se beneficiarán de las bajadas del índice de referencia (Euribor),  ya que cuando ese índice se encuentre por debajo del nivel establecido en la cláusula, el préstamo hipotecario se convierte en un préstamo de interés fijo variable solo al alza.

Sin embargo, a pesar de declarar la nulidad de la cláusula, el Tribunal Supremo declara la irretroactividad de la Sentencia impidiendo que los afectados puedan recuperar la totalidad de las cantidades pagadas de más, ya que la sentencia no afecta ni a la continuación del contrato ni a los pagos ya realizados, siendo el único efecto que no se podrá aplicar la cláusula suelo a futuro.

La citada sentencia, lejos de resolver la situación, ha provocado un debate jurídico pues hay Juzgados y Audiencias que siguen el criterio del Tribunal Supremo de no retroactividad, con la imposibilidad de que el consumidor recupere las cantidades abonadas de más, mientras que otro sector de la doctrina alberga dudas sobre la correcta interpretación del derecho de la Unión Europea y se oponen al criterio de nuestro Alto Tribunal reconociendo la retroactividad de la sentencia y, por tanto, la devolución de esas cantidades.

CUESTIÓN DE PREJUDICIALIDAD

Como consecuencia del panorama anterior -discrepancia entre la doctrina- algunos Juzgados y Audiencias, plantearon una cuestión de prejudicialidad al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quien debe resolver sobre la retroactividad de la devolución de las cantidades cobradas por las entidades como consecuencia de declarar abusiva la cláusula suelo de un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor.

Juzgados y audiencia que plantearon cuestión de prejudicialidad
En la cuestión planteada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, explica la Sala que “la consecuencia de afirmar dicho efecto retroactivo pleno es la obligación de la entidad bancaria prestamista de devolver todas las cantidades que indebidamente percibió por la aplicación de la cláusula declarada nula desde la celebración del  contrato de préstamo”
Por tanto, la cuestión en litigio y que ha de resolver ahora el TJUE no es la nulidad de la cláusula suelo sino sus efectos, habida cuenta de que la sentencia del TS contraviene lo establecido en el art. 1303 de nuestro Código Civil que es claro cuando afirma:
“Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.”
Siendo contraria la sentencia de 9 de mayo al art. 1303 del Código civil y no habiendo lagunas legales al respecto, debe prevalecer la aplicación de la ley reconociendo los efectos de retroactividad a la firma del contrato, como ejemplo del argumento expuesto hacemos mención a la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, de 23 de mayo de 2013:
(…) “Por último, como consecuencia de la nulidad declarada deben restituirse las prestaciones derivadas de la nulidad de la cláusula (artículo 1.303 Cciv), consecuencia lógica de la declaración de nulidad, (…)”
Entendemos asimismo que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 podría ser contraria al art. 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, siendo igualmente contraria al principio de primacía del Derecho Comunitario, al recurrir a una integración prohibida del contrato, así lo establece la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de junio de  2013:
“65 Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.(…)
68 Así pues, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores —los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales—, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con su vigésimo cuarto considerando, dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores».
En consecuencia, como declara la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga,  “la cláusula nula por abusiva no puede ser ni modificada ni reparada, y se elimina del contrato, conservando el resto” (…) “Por todo ello, el préstamo hipotecario mantiene su vigencia, con eliminación de la cláusula, pasando a fijarse los intereses a partir de la fórmula variable contenida.”

SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 11 DE MADRID
Ayer hemos conocido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, que supone un varapalo judicial para las entidades financieras a las que condena a eliminar las cláusulas suelo que no sean transparentes, así como a devolver las cantidades indebidamente abonadas desde fecha de 9 de mayo de 2013.

Así las cosas, aconsejamos a los consumidores afectados que no acepten las propuestas que están ofreciendo algunas entidades bancarias sin haber consultado antes con su abogado.El próximo 26 de abril, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resolverá sobre la irretroactividad de las cláusulas limitativas de intereses, popularmente conocidas cláusulas suelo (http://derecholexpreve-laboral-civil-penal.blogspot.com.es/search?q=cl%C3%A1usulas+suelo).
El TJUE debe pronunciarse sobre si la decisión del Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 se ajusta a Derecho, y si es contraria a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
La Comisión Europea ya se ha pronunciado al respecto a través de un informe, de 13 de julio de 2015, (foto) en el que la Comisión se muestra contraria a la sentencia de nuestro Alto Tribunal y propone al TJUE que advierta a los tribunales españoles que carecen de competencia para limitar las indemnizaciones a un consumidor en caso de que se anule una cláusula que se entiende abusiva. En resumen, lo que propone el informe de la Comisión Europea es que el TJUE enmiende la Sentencia del Tribunal Supremo y, por tanto que, cuando un Juzgado declare nula la cláusula inserta en un préstamo hipotecario, las cantidades a devolver sean las que correspondan desde el momento en que se constituyó la hipoteca.
A la vista de dicho informe, se espera que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea emita un fallo favorable, dando la razón a los afectados por las conocidas como cláusulas suelos, lo que supondrá que las entidades se verán obligadas a la devolución de los intereses indebidamente percibidos desde la firma del contrato de préstamo hipotecario.

ANTECEDENTES
En sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo declaró nulas por falta de transparencia las cláusulas suelo de varias Entidades bancarias y Cajas debido a su falta de transparencia, declarando que los usuarios solo podían recuperar el dinero abonado como intereses a partir de la fecha de la citada sentencia, es decir, a partir de 9 de mayo de 2013.
Como ya expusimos en nuestra anterior artículo, la sentencia dictada por nuestro Alto Tribunal manifiesta que la cláusula suelo no resulta abusiva por introducir un desequilibrio en favor de los contratantes, y que puede ser legal siempre que se cumplan los requisitos de transparencia que establecen tanto la Ley General de Contratación como la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuario.
En su sentencia de 9 de mayo, declara el Tribunal Supremo que la cláusula es nula porque los consumidores deben ser suficientemente informados de las consecuencias de incluir esta cláusula en el contrato de hipoteca, que los consumidores deben conocer que cuando el tipo de interés baja a determinados niveles no se beneficiarán de las bajadas del índice de referencia (Euribor),  ya que cuando ese índice se encuentre por debajo del nivel establecido en la cláusula, el préstamo hipotecario se convierte en un préstamo de interés fijo variable solo al alza.
Sin embargo, a pesar de declarar la nulidad de la cláusula, el Tribunal Supremo declara la irretroactividad de la Sentencia impidiendo que los afectados puedan recuperar la totalidad de las cantidades pagadas de más, ya que la sentencia no afecta ni a la continuación del contrato ni a los pagos ya realizados, siendo el único efecto que no se podrá aplicar la cláusula suelo a futuro.
La citada sentencia, lejos de resolver la situación, ha provocado un debate jurídico pues hay Juzgados y Audiencias que siguen el criterio del Tribunal Supremo de no retroactividad, con la imposibilidad de que el consumidor recupere las cantidades abonadas de más, mientras que otro sector de la doctrina alberga dudas sobre la correcta interpretación del derecho de la Unión Europea y se oponen al criterio de nuestro Alto Tribunal reconociendo la retroactividad de la sentencia y, por tanto, la devolución de esas cantidades.

CUESTION DE PREJUDICIALIDAD
Como consecuencia del panorama anterior -discrepancia entre la doctrina- algunos Juzgados y Audiencias, plantearon una cuestión de prejudicialidad al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quien debe resolver sobre la retroactividad de la devolución de las cantidades cobradas por las entidades como consecuencia de declarar abusiva la cláusula suelo de un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor.
Juzgados y audiencia que plantearon cuestión de prejudicialidad
En la cuestión planteada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, explica la Sala que “la consecuencia de afirmar dicho efecto retroactivo pleno es la obligación de la entidad bancaria prestamista de devolver todas las cantidades que indebidamente percibió por la aplicación de la cláusula declarada nula desde la celebración del  contrato de préstamo”
Por tanto, la cuestión en litigio y que ha de resolver ahora el TJUE no es la nulidad de la cláusula suelo sino sus efectos, habida cuenta de que la sentencia del TS contraviene lo establecido en el art. 1303 de nuestro Código Civil que es claro cuando afirma:
“Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.”
Siendo contraria la sentencia de 9 de mayo al art. 1303 del Código civil y no habiendo lagunas legales al respecto, debe prevalecer la aplicación de la ley reconociendo los efectos de retroactividad a la firma del contrato, como ejemplo del argumento expuesto hacemos mención a la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, de 23 de mayo de 2013:
(…) “Por último, como consecuencia de la nulidad declarada deben restituirse las prestaciones derivadas de la nulidad de la cláusula (artículo 1.303 Cciv), consecuencia lógica de la declaración de nulidad, (…)”
Entendemos asimismo que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 podría ser contraria al art. 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, siendo igualmente contraria al principio de primacía del Derecho Comunitario, al recurrir a una integración prohibida del contrato, así lo establece la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de junio de  2013:
“65 Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.(…)
68 Así pues, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores —los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales—, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con su vigésimo cuarto considerando, dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores».
En consecuencia, como declara la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga,  “la cláusula nula por abusiva no puede ser ni modificada ni reparada, y se elimina del contrato, conservando el resto” (…) “Por todo ello, el préstamo hipotecario mantiene su vigencia, con eliminación de la cláusula, pasando a fijarse los intereses a partir de la fórmula variable contenida.”

SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 11 DE MADRID
Ayer hemos conocido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, que supone un varapalo judicial para las entidades financieras a las que condena a eliminar las cláusulas suelo que no sean transparentes, así como a devolver las cantidades indebidamente abonadas desde fecha de 9 de mayo de 2013.
Así las cosas, aconsejamos a los consumidores afectados que no acepten las propuestas que están ofreciendo algunas entidades bancarias sin haber consultado antes con su abogado.

martes, 14 de junio de 2016

SIMULACIÓN DE DELITO

DELITO DE SIMULACIÓN


        En esta ocasión vamos a hablar de un tipo delictivo que ha proliferado como consecuencia de la situación de crisis que padecemos. Se trata de aquellas acciones en que una persona, generalmente con el fin de cobrar la indemnización del seguro, simula ser responsable o víctima de un delito interponiendo una denuncia por unos hechos que en realidad no han ocurrido y provocando, con ello, la puesta en marcha de la Administración de Justicia.

     Es una infracción común que, como hemos dicho, ha aumentado con la crisis, pensemos el siguiente supuesto:

       Persona que presenta denuncia ante la policía por la sustracción de varios efectos, entre ellos un teléfono móvil de alta gama. Con motivo de la denuncia presentada se inician actuaciones de investigación para esclarecer el delito descubriendo los agentes que realmente el teléfono lo había extraviado la persona denunciante y la denuncia se interpone con intención de cobrar la indemnización del seguro que tenía contratado.

       En el supuesto contemplado se estaría cometiendo un delito de simulación de delito y, además, un delito de estafa en caso de haber dado parte a la compañía aseguradora y haber cobrado la correspondiente indemnización.

Simulación de delito

       La simulación de delito está tipificado en el artículo 457 del Código Penal, en este tipo se castiga a quien “ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales”. Será castigado a la pena de “multa de seis a doce meses”.

      La ley contempla tres supuestos:  
  
            a) Simular ser autor de un delito.

      Quienes se auto inculpan de la comisión de un delito con frecuencia son sujetos mentalmente desequilibrados que, en la mayor parte de los casos, buscan con ello publicidad. No obstante, hay otras muchas razones para que una persona diga haber cometido un delito, como sucede con los hombres de paja en las organizaciones criminales, por dinero, para evitar la responsabilidad de otro. Por esta razón, la ley exige al Juez la investigación de los hechos y la comprobación de los autores.

      b)  Simular ser víctima.

      La simulación como víctima suele deberse a la intención de encubrir otro delio que se ha cometido; o como en el supuesto descrito, fingir una sustracción o robo para cobrar el seguro.


      c)  Denunciar un delito imaginario que no se dirige contra personas concretas.

      En cualquiera de los supuestos, para que se cometa delito de simulación es necesario que se provoque una actuación procesal. Por tal hay que entender la intervención judicial, no siendo suficiente el atestado policial,  y sí la ratificación ante la autoridad judicial.

      La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 8 de noviembre de 2012, efectúa un análisis de los elementos configuradores del tipo penal, con mención a la Sentencia de Tribunal Supremo, de 22 de mayo de 2008

“(...)En este sentido, la STS de 22 de mayo de 2008 establece que en relación al delito del art. 457, la Sala ha recordado los elementos que configuran este delito: 

a) La acción de simular ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciar una infracción de este tipo inexistente en realidad, siendo el destinatario de la acción un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito tenga profesionalmente la obligación de proceder a su averiguación. 

b) Que esa actuación falsaria motive o provoque alguna actuación procesal. A este respecto, la STS de 24 de enero de 1.994 declaraba que "en todo caso, la simulación de delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe, y a ello están destinados, van a provocar la intervención policial y posteriormente la judicial, iniciándose las correspondientes diligencias procesales". 

c) El elemento subjetivo que se integra con la consciencia de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad específica de presentar como verdaderos hechos que no lo son, lo que excluye la comisión culposa. 

En cuanto a la actuación procesal provocada o generada por la acción típica, es cierto que tradicionalmente se venía considerando por la doctrina de esta Sala como una condición objetiva de punibilidad en un delito de mera actividad, lo que determinaba, de otra parte, la exclusión de la posibilidad de la tentativa, al situarse el momento consumativo en el momento en que la falsa "notitia criminis" llegaba al conocimiento del funcionario que tenía el deber de su averiguación. 

Sin embargo, la actual línea jurisprudencial considera a esta figura como un delito de resultado, que estaría constituido por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la "notitia criminis" o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal, por lo que, a la postre, este elemento del tipo ya no se estima como una condición objetiva de punibilidad, sino como el resultado de la acción típica ( SS.T.S. de 20 de noviembre de 1.995 , 21 de octubre de 1.996 y 9 de enero de 2.003 ). 

Aplicando la anterior doctrina al supuesto que hoy nos ocupa resulta claro que no se puede encuadrar la conducta del acusado en la figura penal de la simulación de delito, toda vez que el delito efectivamente existió. Personas no identificadas entraron en el local mientras el acusado y otra persona se encontraban en su interior, y se apoderaron de una gran cantidad de material informático. 

La existencia del hecho no se ha demostrado que fuera falsaria, toda vez que la declaración del testigo Fidel , empleado asimismo del almacén, deja constancia de la existencia del asalto en el local, en el curso del cual tanto él como el acusado fueron atados con bridas y encerrados en el baño, y en igual sentido la declaración de Mariano , director general de la entidad COMPUSOFT, quien manifestó, como ya anteriormente lo había hecho, acerca de la realidad de la desaparición de los equipos informáticos que tenían preparados para su entrega.(...)”


¿Ante qué funcionarios ha de formularse la denuncia?

        Establece el artículo 456 del CP que la denuncia ha de formularse ante “funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación”, es decir, ha de formularse ante los funcionarios competentes para recibir y tramitar querellas, que son los Jueces, y denuncias, Los Jueces, Fiscales y los miembros de la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, con deber de averiguación de los denunciado.

Bien jurídico protegido

         El bien jurídico que se protege con el delito de simulación es el correcto funcionamiento de la Administración de justicia, ya que con la simulación de un delito se provoca la puesta en marcha de un procedimiento judicial, lo que supone una inversión de recursos del Estado en base a unos hechos que son falsos. De hecho, como ya hemos dicho, provocar que de forma fraudulenta la Administración comience a trabajar es unos de los requisitos necesarios para poder apreciar este tipo penal.

La consumación

       El delito de simulación se consuma en el momento de poner en conocimiento del funcionario competente los hechos falsos constitutivos de infracción penal.

      Sin embargo, se trata de un delito de resultado, por lo que se  admite la posibilidad de tentativa como forma de ejecución.

       La acción reprobada no se limita a la interposición de una imputación inexistente o simulada, sino que además es necesario que se produzca, como consecuencia de esa imputación, la incoación de actuaciones procesales. Es decir, para que se cumpla el tipo es necesario que se ponga en marcha de modo fraudulento el sistema de la Administración de Justicia, aunque sin involucrar a un tercero (diferencia con denuncia falsa)

      ¿Qué ocurre cuando el infractor se retracta? Pues ello depende de cuando ocurra la retractación, ya que si el autor se retracta una vez se ha iniciado el procedimiento, no tendrá validez alguna. Sin embargo, si la retractación se produce antes de que se hubiera comenzado el procedimiento judicial, se trataría de un desistimiento voluntario y como tal la conducta devendría impune.

       Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5ª, Sentencia de 14 de enero de 2013: “… el delito se encuentra consumado pues se ha realizado actividad procesal, por mínima que sea ésta, pues, como señala la STS 382 de 2002, 6-3 en cuanto al grado de ejecución, caben tres supuestos: 1º Que formulada denuncia falsa no se lleguen a realizar actuaciones procesales porque los funcionarios policiales se percatan de la falsedad de la denuncia, en cuyo caso se canstigará como tentativa. 2º Cuando la deniuncia inicial provoca la apertura de un procedimiento. Se castigará como delito consumado; 3º Cuando tras la denuncia, y antes de que se abra el procedimiento, se procede a la retractación. Conducta impune por desistimiento (…)”


Conducta dolosa

        La conducta típica solo puede ser DOLOSA, ya que se requiere el conocimiento de que se simula algo que no existe y la voluntad de hacerlo así.

Penalidad, concursos y responsabilidad civil

          Establece el artículo 457 del CP que el delito de simulación se castiga con pena de multa de seis a doce meses.

           Si la simulación de delito se comete para ocultar otro delito que realmente se ha cometido, se produce un concurso real de delitos, que conllevaría a imponer todas la penas que correspondiesen por los distintos delitos cometidos (art. 73 del CP). Si la simulación se realizar como medio para cometer otro delito, lo que se produce en este caso es un concurso medial de delitos, que conllevaría a imponer la pena más grave de las previstas en su mitad superior (art. 77 del CP).

         Últimamente la simulación de delito va acompañada de la estafa, como ocurre en el supuesto planteado en el que se simula la sustracción de un móvil y se denuncia a la compañía de seguros para cobrar la indemnización.

       Respecto a la responsabilidad civil derivada de este delito, se deben reparar los daños  y perjuicios, materiales y morales, causados a la víctima.


lunes, 9 de mayo de 2016

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL. EXCESO DE VELOCIDAD



DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL.

Vamos a continuar con los delitos contra la seguridad vial que se encuentran ubicados  en el Capítulo IV, del Título XVII del vigente Código Penal, rubricado “De los delitos contra la seguridad vial”, artículo 379 al 385.ter.

INTRODUCCIÓN Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Ha de aclararse que en estos delitos hay supuestos en los que coincide el texto de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor, y Seguridad Vial, que contempla conductas como infracción muy grave cuya sanción es administrativa, y algunas conductas que pasan a ser constitutivas de delito cuando reúnen los requisitos que establece el Código Penal, por lo que puede resultar complicado determinar cuándo estamos en la vía administrativa y cuándo en la vía penal.

En cualquier caso, estos comportamientos no pueden ser sancionados dos veces, es decir en vía penal y administrativa, por impedirlo el principio nom bis in ídem. Así, cuando la conducta del infractor pueda ser objeto de infracción castigada en el Código Penal, la jurisdicción penal resulta preferente y prevalece a la vía administrativa.

Con carácter general, el bien jurídico protegido en estos delitos no es solo la seguridad del tráfico en las vías públicas sino también, y sobre todo, la seguridad de las personas, su vida, su integridad e incluso sus propiedades, es decir, todos aquellos bienes que se ponen en peligro cuando se desarrollan ciertas conductas en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor. Precisamente ese peligro, concreto o abstracto, sobre los señalados bienes, es lo que justifica la intervención del Derecho penal, ya que la simple desobediencia de las normas de tráfico que no conlleven un peligro para estos bienes pertenece al ámbito de la Administración

EXCESO DE VELOCIDAD EN LA CONDUCCIÓN

El art. 379.1 del Código Penal castiga al “que condujere un vehículo de motor o ciclomotor a velocidad superior a sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente.

Pena: Prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

Castiga este precepto el mero hecho de conducir con exceso de la velocidad indicada, no exigiéndose que se cree un peligro, ya que el legislador presume que en todos estos supuesto existe un peligro abstracto, es decir, la conducción a velocidad excesiva se considera en sí misma peligrosa por haberse demostrado en la práctica que resulta mucho más difícil controlar el vehículo y reaccionar ante las distintas situaciones que presente la conducción.

Ahora bien,  hay que determinar cuándo se produce ese riesgo o inseguridad en la conducción, es decir, a qué velocidad se considera que existe suficiente peligro como para que intervenga el Derecho penal. El propio Código Penal responde a la pregunta y nos da las pautas para establecer cuándo se comente el ilícito penal, estableciendo el propio art. 379.1 el dato objetivo para cometer este tipo penal en el supuesto de excesiva velocidad en la conducción.

VELOCIDAD: superior a la “permitida reglamentariamente”

- En vía urbana: superar la velocidad permitida en 60 km/h
- En vía interurbana: superar la velocidad permitida en 80 km/h

MEDIOS DE PRUEBA

En relación a los medios de prueba o dato objetivo para determinar que se conduce con exceso de velocidad, como todos conocemos, se obtiene a través de radares o aparatos de detección de velocidad, que deberán tener un soporte escrito o fotográfico, no siendo suficiente por supuesto el criterio subjetivo de los agentes sobre la velocidad a que se circulaba. En cualquier caso, para que este medio de prueba tenga validez, en el atestado deben constar todos los datos como, por ejemplo, la identificación de los aparatos de medición utilizados, la declaración de los agentes…. Pruebas que deberán ser debidamente ratificadas en la vista del juicio oral.

Cabe preguntarse si para cometer este ilícito penal, y que entre en juego el Derecho penal es suficiente con demostrar que se han cometido los datos objetivos que establece el art. 379.1 del Código Penal, es decir, si basta con demostrar que se circula con el exceso de velocidad que establece el precepto, o por el contrario, además es necesario haber provocado un peligro para la seguridad del tráfico o de las personas. Tras la reforma operada  por la LO 15/2007, de 30 de noviembre, este supuesto se ha objetivado y se cometerá el tipo siempre que se supere la velocidad en los términos establecidos.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, se requiere dolo, es decir, se requiere que el sujeto activo del delito sepa y quiera conducir a velocidad excesiva.

PENALIDAD

En cuanto a la pena prevista, el Código establece unas penas alternativas; prisión de tres a seis meses; o bien, multa de seis a doce meses; o bien, trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días. Y, además de una de estas penas, en cualquier caso, también se impondrá la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores por más de un año y hasta cuatro años.

Hay que tener en cuenta que si la pena de privación del permiso de conducir es superior a dos años, se perderá la vigencia del permiso de conducir.


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